Venda casada, uma prática que lesa o consumidor

STJ

A venda casada está presente na vida do consumidor. Jornais vendidos com fascículo de cursos, sanduíches que vêm com o brinquedo, venda de pacotes de turismo atrelado ao seguro. Diversas são as formas de dinamizar o mercado. Mas quando a prática de subordinar a venda de um produto a outro é ilegal? O STJ tem algumas decisões sobre o tema, que podem ajudar o consumidor a reivindicar seus direitos. 

Prevista no inciso I do artigo 39 do Código de Defesa do Consumidor (CDC), a prática é caracterizada pela presença de duas diferentes formas de condicionamento. Ou por vincular a venda de bem ou serviço à compra de outros itens ou pela imposição de quantidade mínima de produto a ser comprado. A jurisprudência do Tribunal não oferece respostas para todas as situações, mas orienta o consumidor na sua decisão. 

Em um julgamento ocorrido em 2008, a Terceira Turma do Tribunal considerou que o mutuário não está obrigado a adquirir o seguro habitacional da mesma entidade que financie o imóvel ou por seguradora por ela indicada, mesmo que o seguro habitacional seja obrigado por lei no Sistema Financeiro de Habitação. A obrigação de aquisição do seguro no mesmo agente que financia o imóvel caracteriza venda casada, uma prática considerada ilegal (Resp 804.202). 

É venda casada também condicionar a concessão de cartões de crédito à contratação de seguros e títulos de capitalização. Em um caso analisado pelo STJ, os valores eram incluídos nas faturas mensais dos clientes por uma empresa representante de lojas de departamento. Ela alegou que o título de capitalização era uma garantia, na forma de penhor mercantil, do pagamento da dívida contraída junto com o cartão, o que estaria permitido pelo art. 1419 do Código Civil. 

Prevaleceu a tese de que a circunstância de os títulos de capitalização serem utilizados como garantia do crédito concedido, semelhante ao penhor mercantil, não seria suficiente para afastar o reconhecimento da prática abusiva (Ag 1.204.754). Segundo o Código de Defesa do Consumidor, a prática de venda casada pode acarretar detenção de dois a cinco anos e multa. 

Pipoca no cinema 

Presente no cotidiano das pessoas, a venda casada acontece em situações que o consumidor nem imagina. O STJ decidiu, em julgado de 2007, que os frequentadores de cinema não estão obrigados a consumir unicamente os produtos da empresa vendidos na entrada das salas. A empresa foi multada por praticar a “venda casada”, ao permitir que somente produtos adquiridos em suas dependências fossem consumidos nas salas de projeção (Resp 744.602). 

Segundo argumento da empresa cinematográfica, o consumidor poderia assistir ao filme sem nada consumir, razão pela qual não havia violações da relação de consumo. Sustentou também que prevalecia o direito de não intervenção do Estado na economia. 

Contudo, para os ministros do STJ que participaram do julgamento, o princípio de não intervenção do Estado na ordem econômica deve obedecer aos princípios do direito ao consumidor, que deve ter liberdade de escolha. 

Os ministros consideraram que a venda condicionada que praticou a empresa é bem diferente do que ocorre em bares e restaurantes, em que a venda de produtos alimentícios constitui a essência da atividade comercial. 

A prática de venda casada se caracteriza quando uma empresa usa do poder econômico ou técnico para obstar a liberdade de escolha do consumidor, especialmente no direito que tem de obter produtos e serviços de qualidade satisfatória e a preços competitivos, explicou o ministro Luís Fux. Assim, o Tribunal entendeu que o cidadão pode levar de casa ou comprar em outro fornecedor a pipoca ou guloseimas que consumiria durante a exibição do filme. 

Refrigerante em posto de gasolina 

O Código do Consumidor brasileiro não proíbe o fornecedor de oferecer promoções, vantagens aos clientes que queiram adquirir mais de um produto. Mas proíbe expressamente condicionar a venda de um produto a outro. Assim também é previsto no Código de Defesa da Concorrência (Lei 8.884/94). Em um recurso julgado em 2009, o STJ decidiu que um posto de gasolina não poderia vincular o pagamento a prazo da gasolina à aquisição de refrigerante por afrontar o direito do consumidor. 

A venda casada se caracteriza quando o consumidor não tem a opção de adquirir o produto desejado se não se submeter ao comando do fornecedor. A empresa alegou que o cliente, no caso, não estava forçado a adquirir refrigerantes, mas, ao contrário, poderia adquirir à gasolina, sem vinculação alguma à aquisição de bebida. A venda de refrigerantes fazia parte apenas de um pacote promocional para pagamento a prazo. 

De acordo com os ministros, a prática abusiva se configurou pela falta de pertinência, ou necessidade natural na venda conjunta dos produtos “gasolina” e “refrigerante”. Embora o fornecedor tenha direito de decidir se o pagamento será a vista ou a prazo, não pode condicionar a venda de um produto a outro, como forma de suposto benefício (Resp 384.284). 

Lanches infantis 

Segundo o advogado Daniel Romaguera Louro, no artigo “A não configuração de venda casada no oferecimento de produtos ou serviços bancários”, para configurar a prática abusiva, é imprescindível o exame dos condicionamentos que determinam a compra e a forma com que essa ocorre, bem como o perfil do cliente a que está imposta. 

Em 2010, o Tribunal determinou a reunião na Justiça Federal das ações civis públicas propostas contra as redes de lanchonetes Bob’s, McDonald’s e Burger King, em razão da venda casada de brinquedos e lanches “fast-food”. A Justiça estadual de São Paulo e a Justiça Federal daquele mesmo estado analisam ações semelhantes propostas pelos ministérios públicos estadual e federal (CC 112.137). 
O Ministério Público do Estado de São Paulo ingressou na 18ª Vara Cível do Foro Central de São Paulo pedindo a condenação da rede Bob’s. Essa ação civil pública visa à venda em separado de brinde, que só é entregue com a compra de lanche infantil (lanche Trikids). 

Em outra ação civil pública, o Ministério Público Federal (MPF) pede à Justiça Federal (15ª Vara Cível da Seção Judiciária de São Paulo) que condene a rede Bob’s e as redes de lanchonetes McDonald’s e Burger King a não comercializarem lanches infantis com oferta conjunta e, também, que não ofereçam a venda em separado de brindes. A decisão de mérito ainda não chegou ao STJ. 

Férias frustradas 

Diversas são as situações de venda casada realizadas na oferta de pacote turístico. Em 2008 um consumidor comprou uma viagem para Cancun, no México, no qual passagem, hotel, serviços de passeio e contrato de seguro de viagem foram vendidos de forma conjunta pela operadora, embora a responsável pelo contrato de seguro fosse outra empresa (Resp 1.102.849). 
Sofrendo de problemas cardíacos e necessitando de atendimento médico, o consumidor realizou uma série de despesas no exterior. Na hora de pagar a conta, requereu a condenação solidaria da operadora de turismo, que vendeu o pacote de turismo, e da seguradora. 

A empresa que vendeu o pacote sustentou que se limitou a organização da viagem com reservas em fretamento pela companhia aérea, diárias do hotel, traslado e guia local. Paralelamente ao contrato do pacote de viagem, pactuou o contrato de seguro com outra empresa, a qual devia responder pelas despesas realizadas. 

Os ministros entenderam que a responsabilidade solidária da empresa de turismo deriva, no caso, da constituição de uma cadeia de fornecimento com a seguradora que realizou contratação casada, sem que se tenha apontado ação individual da voluntariedade do consumidor na determinação das condições firmadas. 

O STJ tem decisões no sentido de que uma vez comercializado pacote turístico, nele incluíndo transporte aéreo por meio de vôo fretado, a agência de turismo responde pela má prestação do serviço (Resp 783.016). Outra decisão garante que agência de viagens responde por danos pessoais ocasionados pelo mau serviço prestado em rede hoteleira, quando contratados em pacote turístico (Resp 287.849). 

Seguro em leasing 

Em se tratando de venda casada, somente o caso concreto pode dar respostas para um suposto delito. Ao analisar um processo sobre arrendamento mercantil em que impuseram ao consumidor a responsabilidade de pagar o seguro de um contrato de leasing, o STJ decidiu que a prática não era abusiva. O seguro, no entanto, poderia ser feito em seguradora de livre escolha do interessado, sob o risco de ferir o direito de escolha do consumidor. (Resp 1.060.515). 

Nos contratos de leasing, a arrendadora é proprietária do bem até que se dê a efetiva quitação do contrato e o arrendatário faz a opção, ao final do negócio, pela compra do produto. O Tribunal considerou que nos casos de leasing, o consumidor é responsável pela conservação do bem, usufruindo da coisa como se dono fosse, suportando, em razão disso, riscos e encargos inerentes à sua obrigação. 

Os ministros entenderam, na ocasião, que não se pode interpretar o Código do Consumidor de modo a tornar qualquer encargo atribuído ao consumidor como abusivo, sem observar que as relações contratuais se estabelecem, igualmente, através de regras de direito civil. 

“Ante a natureza do contrato de arrendamento mercantil ou leasing, em que pese a empresa arrendante figurar como proprietária do bem, o arrendatário possui o dever de conservar o bem arrendado, para que ao final da avença, exercendo o seu direito, prorrogue o contrato, compre ou devolva o bem”, justificou o desembargador convocado, ministro Honildo Amaral de Mello Castro. 

Consumo mínimo 

A segunda hipótese prevista pelo artigo 39 inciso I, que regulamenta venda casada no CDC, é aquela que o fornecedor exige que se adquira uma quantidade mínima do produto. É o típico caso em que o fornecedor garante a venda “se” e “somente se” o consumidor adquirir certa quantidade do produto. 

Em 2011, o STJ pacificou o entendimento de que nos condomínios em que o total de água consumida é medido por um único hidrômetro, é ilegal a cobrança do valor do consumo mínimo multiplicado pelo número de unidades residências (Resp 1.166.561). 

O recurso foi interposto pela Companhia Estadual de Águas e Esgotos do Rio de Janeiro (Cedae), que pedia o reconhecimento da legalidade da cobrança de água multiplicando a tarifa do consumo mínimo pelo número de unidades no condomínio, nos meses em que o consumo registrado tiver sido menor que a cota estabelecida. A companhia alegava que essa modalidade de cobrança é legal e não proporcionava lucros arbitrários à custa do usuário. 

Os ministros da Primeira Turma à época consideraram que a Lei 6.528/1978 e a Lei 11.445/2007 instituíram a cobrança do serviço por tarifa mínima como forma de garantir a sustentabilidade econômico-financeira dos serviços públicos de saneamento básico. Isso permite aos usuários mais pobres um consumo expressivo de água a preços módicos. 

A cobrança, no entanto, consistente na multiplicação da tarifa mínima pelo número de residências de um condomínio não tinha amparo legal. Para o relator, ministro Hamilton Carvalhido, não se pode presumir a igualdade de consumo de água pelos condôminos, obrigando os que gastaram abaixo do mínimo a não só complementar a tarifa, como também a arcar com os gastos de quem consumiu acima da cota. 

Resp 804202 - Ag 1204754 - Resp 744602 - Resp 384284 - CC 112137 
Resp 1102849 - Resp 783016 - Resp 287849 - Resp 1060515 - Resp 1.166.561

Fonte: http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=108301

Condômino que não participa de demanda possessória tem legitimidade para opor embargos de terceiro

STJ

O condômino cujos interesses são atingidos por uma ação possessória e que não foi colocado no polo passivo de tal demanda pode apresentar embargos de terceiro. O entendimento é da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar recurso de condômino, terceiro em ação possessória, contra decisão do Tribunal de Justiça do Mato Grosso (TJMT). 

Em primeiro grau, foi ajuizada ação possessória. Deferida a liminar na possessória, um condômino do imóvel optou por opor embargos de terceiro, instrumento processual acolhido pelo magistrado. 

Contudo, o TJMT, ao apreciar agravo de instrumento do autor da possessória, extinguiu os embargos de terceiro, sem resolução de mérito. Segundo o tribunal estadual, o terceiro teria que, obrigatoriamente, ingressar em juízo mediante assistência litisconsorcial, não sendo possível a opção pela via processual dos embargos de terceiro.

Em seu voto, o relator, ministro Antonio Carlos Ferreira, destacou que, se o sistema processual permite mais de um meio para a obtenção da tutela jurisdicional, compete à parte eleger o instrumento que lhe parecer mais adequado. Considerando o princípio dispositivo, não é possível que o Judiciário imponha o mecanismo processual a ser utilizado pelo litigante. 

“No caso, não há óbice legal à utilização dos embargos de terceiro por parte do condômino. E, da mesma forma, é possível ao cotitular ingressar em juízo mediante assistência litisconsorcial. Conforme sua escolha, haverá, por certo, distintas consequências”, afirmou o ministro. 

Assim, o ministro anulou a decisão do TJMT e determinou o processamento regular dos embargos de terceiro. 

REsp 834487

Em 75 dias, SP emite 1º alvará eletrônico de obra

O ESTADO DE S. PAULO - METRÓPOLE

A Prefeitura de São Paulo emitiu nesta quinta-feira o primeiro alvará eletrônico da cidade. O despacho do documento foi publicado no Diário Oficial da Cidade. Com a nova tecnologia online, esse processo, que poderia demorar cerca de um ano, foi concluído em 75 dias. 

Se fosse físico, um alvará como o que foi aprovado teria de ser visto por dez funcionários. Com a versão eletrônica, várias pessoas puderam conferir os dados ao mesmo tempo. "Só tramitando de um lugar para outro, uma versão física desse processo passaria 75 dias", afirma o secretário especial de Licenciamentos, Alfonso Orlandi Neto.

O edifício em questão vai ficar na região central de São Paulo, no número 755 da Rua Bela Cintra, na Consolação, terreno anteriormente ocupado por um casarão, demolido no primeiro semestre deste ano. O projeto é da Aflalo Gasperini Arquitetos. Ali, de acordo com a Secretaria Municipal da Habitação, será erguido um prédio com 10 andares e 18 salas comerciais.

De acordo com Orlandi Neto, ajudou na velocidade da aprovação o fato de o projeto estar bem fundamentado. Dessa forma, a Prefeitura teve somente de emitir um Comunique-se para que fosse feito um reparo.

Desde 19 de setembro, o Aprov passou a receber os processos apenas pela internet. Novas aprovações devem passar a acontecer diariamente a partir da semana que vem. A Prefeitura começou a receber projetos eletrônicos em 19 de setembro.

De acordo com Orlandi Neto, o site havia recebido, até ontem, 6.900 acessos. Desse total, 2.056 deverão tornar-se processos nos próximos meses. Atualmente, 1.204 estão sendo analisados. "Dezoito já receberam o Comunique-se para fazer alterações e 566 estão aguardando o aceite do proprietário." Isso porque no sistema eletrônico a validação do proprietário se dá não por assinatura, mas por meio de uma senha virtual.

Caso Aref

O processo eletrônico faz parte de uma série de medidas que começaram a ser implementadas após a descoberta de que o ex-diretor do Aprov, Hussain Aref Saab, havia acumulado 125 imóveis enquanto estava no cargo - o Ministério Público Estadual de São Paulo já pediu a prisão dele e o acusou de corrupção.

Implementado em 16 de julho, o sistema eletrônico já emitiu 1.350 Habite-se. Nesse caso, o tempo médio foi reduzido de 45 dias para 7 dias.

Para acelerar todos os processos de papel, que continuam tramitando de maneira física, a Prefeitura afirma ainda que revisou 13 mil processos do Aprov - vinculado às secretarias de Licenciamento e Habitação em 2012. O resultado foi 2.576 deferimentos, 4.716 indeferimentos e 5.741 Comunique-se.

A Prefeitura de São Paulo tem mais de 60 mil processos antigos, ligados a diversas secretarias, que permanecerão físicos. A administração estuda uma maneira de fazer uma migração digital.

Uma das vantagens da digitalização dos processos é a transparência, de acordo com Orlandi Neto. A ideia é que a população consiga saber os detalhes dos projetos pela internet. Por enquanto, só estará disponível um terminal para que a população possa consultar as informações.

Artur Rodrigues

Dever de Mitigar os Prejuízos cabe a ambos os contratantes

"As partes contratantes de uma obrigação devem tomar as medidas necessárias e possíveis para que o dano não seja agravado. Desse modo, a parte a que a perda aproveita não pode permanecer deliberadamente inerte diante do dano, pois a sua inércia imporá gravame desnecessário e evitável ao patrimônio da outra, circunstância que infringe os deveres de cooperação e lealdade".

Fundamentando a decisão principalmente no princípio da boa-fé objetiva, o STJ proferiu julgado reputando correta decisão de instância inferior que limitou a indenização a ser recebida por uma das partes contratantes que, mesmo tendo ajuizado uma ação de reintegração de posse dentro do prazo prescricional de seu direito, poderia te-la ajuizado com mais celeridade. Este fato, segundo o STJ, contribuiu para agravar a situação da outra parte contratante, caracterizando inadimplemento contratual de ambas as partes.

Segue abaixo o o voto proferido pelo Ministro Vasco Della Giustina, relator do Recurso Especial de nº 758.517:

Cinge-se a controvérsia em saber se o promitente-vendedor pode ser penalizado pelo retardamento no ajuizamento de ação de reintegração de posse c/c pedido de indenização, sob o fundamento de que a demora da retomada do bem se deu por culpa do credor, em razão da não observância, por parte deste, do princípio da boa-fé objetiva.

O egrégio Tribunal a quo, ao dirimir a lide, assentou que, não obstante o direito do promitente-vendedor à indenização pelo tempo em que o imóvel ficou em estado de não-fruição (período compreendido entre a data do início inadimplemento das prestações contratuais até o cumprimento da medida de reintegração de posse), a extensão da indenização deve ser mitigada (na razão de um ano de ressarcimento), em face da inobservância do princípio da boa-fé objetiva, tendo em vista o ajuizamento tardio da demanda competente, verbis :

[...]

A r. sentença reconheceu o direito da apelante à indenização pela privação do uso do imóvel até dezembro de 1999, mês do abandono da unidade pelo compromissário-comprador de acordo com a MMa. Juíza. Sustenta-se no recurso, entretanto, que não se conhece do momento exato da desocupação, mas que logo seria certo: o recorrido teria de necessariamente colocar o imóvel à disposição da recorrente e que como isso não ocorreu, os prejuízos se estenderam até a sentença que resolveu o contrato de compromisso de compra e venda e ordenou a reintegração da promitente-vendedora na posse do imóvel.

[...]

Ainda, enquanto não reintegrada na posse, a apelante não poderia dispor do imóvel, alugá-lo, por exemplo, o que ele somente veio a conseguir em 10 de fevereiro de 2004 (fls. 88 a 91). Mas neste ponto uma circunstância influi de algum modo. Embora o contratante inadimplente cause danos com o seu comportamento, a contraparte também tem deveres, mesmo sendo vítima de um ato ilícito. Ela não pode concorrer para o agravamento dos prejuízos; tão-logo se inteire do ocorrido, deve, embora sem esforços excepcionais, procurar evitar ao máximo outras repercussões danosas, adotar prontamente as medidas necessárias à proteção dos seus interesses:

[...]

Ao lado do fundamento da boa-fé objetiva, um dos requisitos da própria responsabilidade civil, o nexo de causa e efeito, bastaria para justificar a imputação do agravamento à própria vítima, ao menos nas relações de consumo: a mesma razão que preside a culpa concorrente ou exclusiva da vítima na definição do dever de indenizar está presente no agravamento do dano. Também aqui há um dever de abstenção ou de agir, conforme o caso, para que os danos não desbordem de uma ordem natural atrelada à respectiva causa originária, imputável ao ofensor, mais ainda nas relações de consumo, em que a proteção do consumidor constitui um dos princípios fundamentais no Código do Consumidor e que, como desdobramento, não isente o fornecedor de responsabilidade ainda que o consumidor proceder com culpa [...].

E ao mencionar o documento de fl. 34, a apelante situou o abandono do imóvel em setembro de 2001, ou um pouco antes, cerca de um ano antes do ajuizamento da demanda. Ela também não justificou a demora na propositura da ação de resolução e nem por que não tomou antes a iniciativa de averiguar a situação da unidade (se o apartamento ainda estava ocupado ou não), embora o inadimplemento datasse do ano de 1994 e a última notificação do recorrido de 1998. Uma situação como a dos autos impunha um comportamento mais ativo da promitente-vendedora, principalmente em verificara se o promissário-comprador continuava ou não na posse do imóvel. Embora este não a procurasse ou não a notificasse formalmente para restituir-lhe a posse do apartamento, ela estava adstrita a agir, ou ao menos justificar nos autos a sua inércia, a demora em verificar o imóvel e adotar uma posição de defesa eficiente dos seus interesses e, assim, evitar o agravamento do dano. Se fosse diligente e ajuizasse a demanda prontamente, por certo teria recuperado a posse do imóvel bem antes, e nessa medida, a despeito também da atitude do recorrido, ela concorreu para a não-fruição da unidade por mais tempo. E isso influi decisivamente na determinação da indenização. Como a demora deve ser debitada à apelante, é de se excluir do ressarcimento a privação do uso por um ano, e para o cálculo da indenização dever-se-á considerar a demanda como proposta em 16 de outubro de 2001, por ficção, situando-se, portanto, o termo ad quem da indenização em 10 de fevereiro de 2003 (o que corresponde ao tempo transcorrido entre o ajuizamento da demanda e o cumprimento do mandado de reintegração de posse, 15 meses e 25 dias). [...] (fls. 117 a 122) (grifou-se) (Rel. Juiz Convocado Albino Jacomel Guérios).

Correta a decisão recorrida.

Inicialmente, cumpre destacar que o princípio da boa-fé objetiva contrapõe-se ao ideário patrimonialista e individualista vigente na ordem civil de 1916. Funda-se esta preposição na nova ordem constitucional, em que o princípio da dignidade humana ganha contornos de norma irradiadora e delimitadora de direitos. Desse modo, a boa-fé objetiva constitui a efetivação da proteção da dignidade da pessoa humana nas relações obrigacionais, pois circunscreve os limites éticos das relações patrimoniais entre os contratantes.

A propósito do tema, discorre Nelson Rosenvald:

A dignidade da pessoa humana é simultaneamente valor e princípio, constituindo elemento decisivo na afirmação de qualquer Estado Democrático de Direito, assumindo proporção de cláusula geral, apta a condicional e conformar todo tecido normativo. Cogitando de um sistema aberto, cuja supremacia axiológica é referida pela dignidade da pessoa humana, o Direito Civil e a Constituição manterão intenso vínculo comunicativo, com repercussão material dos princípios que lhes são comuns. Nesta constante travessa, a boa-fé é sentida como a concretização do princípio da dignidade no campo das obrigações.

[...]

Ao abordarmos as relações jurídicas, podemos defini-las em dois níveis: relações afetivas e relações negociais. Naquelas, a dignidade da pessoa humana é concretizada no Direito Civil pela cláusula geral da comunhão plena de vida (art. 1.511 do CC). Já nas relações obrigacionais, o supremo princípio constitucional é concretizado pelas especificações da boa-fé objetiva. Os negócios jurídicos formam a disciplina para a regulação genérica das relações sociais.

O princípio da boa-fé atuará como enquadramento constitucional do Direito das Obrigações, na medida em que a consideração pelos interesses que a parte contrária espera obter de uma dada relação contratual, mais não é que o respeito à dignidade da pessoa humana em atuação no âmbito negocial.

[...]

A boa-fé significa a mais próxima tradução da confiança, que é o esteio de todas as formas de convivência em sociedade. A despatrimonialização do direito privado, representada pela célere opção pelo "ser" sobre o "ter" é legitima tanto pela Constituição Federal como pelo novo Código Civil. Este resgatará a centralidade do direito privado, não mais com uma pretensão de totalidade, mas em um ideal de flexibilidade do sistema, permitindo o constante intercâmbio e reenvio naquilo que há de comum com a Constituição ou outras normas. (ROSENVALD, Nelson; Farias, Cristiano Chaves de. Direito das obrigações . 3ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, pág. 61 e 62).

Assim, a boa-fé objetiva afigura-se como standard ético-jurídico a ser observado pelos contratantes em todas as fases contratuais. Ou seja, durante as diversas etapas do contrato, a conduta das partes deve ser pautada pela probidade, cooperação e lealdade.

Destarte, a boa-fé objetiva é fonte de obrigação que permeia a conduta das partes a influir na maneira em que exercitam os seus direitos, bem como no modo em que se relacionam entre si. Neste rumo, a relação obrigacional deve ser desenvolvida com o escopo de se preservarem os direitos dos contratantes na consecução dos fins avençados, sem que a atuação das partes infrinja os preceitos éticos insertos no ordenamento jurídico.

Com esse entendimento, avulta-se o dever de mitigar o próprio prejuízo, ou, no direito alienígena, duty to mitigate the loss: as partes contratantes da obrigação devem tomar as medidas necessárias e possíveis para que o dano não seja agravado. Desse modo, a parte a que a perda aproveita não pode permanecer deliberadamente inerte diante do dano, pois a sua inércia imporá gravame desnecessário e evitável ao patrimônio da outra, circunstância que infringe os deveres de cooperação e lealdade.

A respeito da aplicabilidade do aludido dever, impende ressaltar a pioneira lição da eminente doutrinadora gaúcha, Véra Maria Jacob de Fradera:

[...]

Já o Código Civil brasileiro de 2002, em seu artigo 422, aproxima-se da idéia do legislador da Convenção de Viena de 1980, ao impor certo comportamento a ambos os contratantes. Assim, segundo o mencionado dispositivo legal, Os contratantes são obrigados a guardar assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé (grifo nosso).

Isto posto, surge a indagação: seria possível o direito privado nacional recepcionar o conceito do duty to mitigate the loss em matéria contratual?

Acreditamos ser possível esta recepção. Antes, porém, necessitamos realizar uma série de indagações, para chegar ao fundamento desta, por ora, apenas mera possibilidade de acolhimento do conceito pela doutrina e pelos tribunais brasileiros. O esforço deve valer a pena, pois inúmeras vezes nos deparamos, na prática do foro com situações em que o credor se mantém inerte face o descumprimento por parte do devedor, cruzando, literalmente, os braços, vendo crescer o prejuízo, sem procurar evitar ou, ao menos, minimizar sua própria perda.

[...]

Não cumprindo o dever de mitigar o próprio prejuízo, o credor poderá sofrer sanções, seja com base na proibição de venire contra factum proprium , seja em razão de ter incidido em abuso de direito, como ocorre em França.

No âmbito do direito brasileiro, existe o recurso à invocação da violação do princípio da boa fé objetiva, cuja natureza de cláusula geral permite um tratamento individualizado de cada caso, a partir de determinados elementos comuns: a prática de uma negligência, por parte do credor, ensejando um dano patrimonial, um comportamento conduzindo a um aumento do prejuízo, configurando, então, uma culpa, vizinha daquela de natureza delitual.

A consideração do dever de mitigar como dever anexo, justificaria, quando violado pelo credor, o pagamento de perdas e danos.

Como se trata de um dever e não de obrigação, contratualmente estipulada, a sua violação corresponde a uma culpa delitual.

[...] (FRADERA, Véra Maria Jacob. Pode o credor ser instado a diminuir o próprio prejuízo? in: Revista trimestral de direito civil. RTDC, v. 5, n.19, jul/set, 2004, pág. 110 e 118).

Vale ressaltar, também, o magistério de Flávio Tartuce:

Conceito também interessante relacionado com o princípio da boa-fé objetiva é a mitigação do próprio prejuízo ou, na expressão inglesa, duty to mitigate the loss. [...]

Exemplificando, no caso de uma locação, haveria um dever por parte do locador de ingressar tão logo seja possível com a competente ação de despejo, não permitindo que a dívida atinja valores excessivos. O mesmo argumento vale para os contratos bancários, não podendo a instituição financeira permanecer inerte, aguardando que, diante da alta taxa de juros previstas no instrumento contratual, a dívida alcance montantes astronômicos.

A título de exemplo de aplicação da tese, vale aqui citar interessante sentença prolatada pelo Juiz de Direito Silas Silva Santos, então magistrado na Comarca de Macaraí, Estado de São Paulo. Em caso envolvendo um contrato de arrendamento rural, o magistrado aplicou o duty to mitigate the loss, para configuração da mora dos arrendatários. Isto porque os arrendantes assumiram o dever de corte de árvores na área locada, dever este não cumprido e invocado pelos arrendatários para fundamentar a exceção do contrato não cumprido. Entretanto, como os arrendatários não utilizaram desse seu direito em momento oportuno, não atenderam ao deverde mitigar a perda. Consta da r. sentença: "Aplicando-se ao caso dos autos o duty to mitigate de loss, tenho para mim que os arrendatários não pautaram suas condutas segundo os ditames da boa-fé objetiva. É que, embora favorecidos pela obrigação de os arrendadores conseguirem autorização para o corte das árvores, os réus não adotaram conduta compatível com o interesse de atenuar o próprio prejuízo, na consideração de que não havia prazo para o cumprimento da famigerada cláusula décima. Por isso é que, uma vez mais, não se dá guarida à tese invocada pelos réus. Por todos esses fundamentos, não vejo como excluir a mora dos arrendatários, cuja purgação sequer foi requerida, sem que para tanto

houvesse qualquer justificativa idônea, já que excluída a viabilidade, in casu, do acolhimento da exceptio non adimpeleti contractus ." (TARTUCE, Flávio. Função social dos contratos : do código de defesa do consumidor ao código civil de 2002. 2ª ed. São Paulo: Método, 2007, pág. 209 a 211).

Sobre o tema, importante lembrar a doutrina de Alessandra Cristina Tufvesson

Peixoto:

2. DUTY TO MITIGATE THE LOSS

Vista a relevância da vítima para o estabelecimento da indenização adequada, trato de instituto que vem sendo desenvolvido no direito estrangeiro e que começa a ser estudado no direito brasileiro. Trata-se do duty to mitigate the loss, ou mitigação do prejuízo pelo próprio credor. O fundamento para esse dever está diretamente ligado ao dever de boa-fé que deve existir entre os contratantes e entres os indivíduos, em geral.

Tem-se como conceito de boa-fé o dever de agir, nas relações sociais, de acordo com certos padrões mínimos de conduta socialmente recomendados, de lealdade, correção ou lisura, aos quais correspondem expectativas legítimas das pessoas. (PEIXOTO, Alessandra Cristina Tufvesson. Responsabilidade extracontratual - Algumas considerações sobre a participação da vítima na quantificação da indenização . in: Revista da Emerj, v.11, n.44, 2008, p. 135 e 136).

Consolidando a tese exposta, editou-se o Enunciado n. 169 do Conselho da Justiça Federal, na III Jornada de Direito Civil:

O princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo.

Impende destacar, ainda, que a aplicabilidade do referido princípio é vislumbrada no âmbito do processo civil por Fredie Didier Jr.:

Remanesce a dúvida: toda essa construção teórica, criada para o universo do direito privado, pode ser aplicada por extensão ao direito processual?

Certamente que sim.

É lícito conceber a existência de um dever da parte de mitigar o próprio prejuízo, impedindo o crescimento exorbitante da multa, como corolário do princípio da boa-fé processual, cláusula geral prevista no art. 14, II, do CPC.

Como já se disse, o princípio da boa-fé processual é decorrência da expansão do princípio da boa-fé inicialmente pensado no direito privado. Esse princípio implica a proibição do abuso do direito e a possibilidade de ocorrência da supressio , figura, aliás, que é corolário da vedação ao abuso. Se o fundamento do duty to mitigate the loss é o princípio da boa-fé, que rege o direito processual como decorrência do devido processo legal, pode-se perfeitamente admitir a sua existência, a partir de uma conduta processual abusiva, no direito processual brasileiro.

Ao não exercer a pretensão pecuniária em lapso de tempo razoável, deixando que o valor da multa aumente consideravelmente, o autor comporta-se abusivamente, violando o princípio da boa-fé. Esse ilícito processual implica a perda do direito ao valor da multa (supressio ), respectivamente ao período de tempo considerado pelo órgão jurisdicional como determinante para a configuração do abuso de direito. Trata-se, pois,

de mais um ilícito processual caducificante . (DIDIER JR., Fredie. Multa corercitiva, boa-fé processual e supressio : aplicação do duty to mitigate the loss no processo civil. in: Revista de processo. a. 34, 1. 171, maio, 2009, pág. 48).

Da análise do contexto da lide, não se divisa qualquer ilegalidade a ser reparada, porquanto a Corte originária considerou inadimplido o dever de mitigar o próprio prejuízo, oriundo do princípio da boa-fé objetiva.

Conforme noticiado nos autos, o promitente-comprador deixou de efetuar o pagamento das prestações do contrato de compra e venda em 1994, abandonando, posteriormente, o imóvel em setembro de 2001. Contudo o credor só realizou a defesa de seu patrimônio em 17 de outubro de 2002, data do ajuizamento da ação de reintegração de posse c/c pedido de indenização, situação que evidencia o descaso com o prejuízo sofrido, verbis:

[...]

E ao mencionar o documento de fl. 34, a apelante situou o abandono do imóvel em setembro de 2001, ou um pouco antes, cerca de um ano antes do ajuizamento da demanda. Ela também não justificou a demora na propositura da ação de resolução e nem por que não tomou antes a iniciativa de averiguar a situação da unidade (se o apartamento ainda estava ocupado ou não), embora o inadimplemento datasse do ano de 1994 e a última notificação do recorrido de 1998. Uma situação como a dos autos impunha um comportamento mais ativo da promitente-vendedora, principalmente emverificara se o promissário-comprador continuava ou não na posse do imóvel. Embora este não a procurasse ou não a notificasse formalmente

para restituir-lhe a posse do apartamento, ela estava adstrita a agir, ou ao menos justificar nos autos a sua inércia, a demora em verificar o imóvel e adotar uma posição de defesa eficiente dos seus interesses e, assim, evitar o agravamento do dano. Se fosse diligente e ajuizasse a demanda prontamente, por certo teria recuperado a posse do imóvel bem antes, e nessa medida, a despeito também da atitude do recorrido, ela concorreu para a não-fruição da unidade por mais tempo. E isso influi decisivamente na determinação da indenização. [...] (fl. 121).

Desse modo, verifica-se que a recorrente descuidou-se com o seu dever de mitigar o prejuízo sofrido, pois o fato de ter deixado o devedor na posse do imóvel por quase 7 (sete) anos, sem que este cumprisse com o seu dever contratual (pagamento das prestações relativas ao contrato de compra e venda), evidencia a ausência de zelo com o seu patrimônio e o agravamento significativo das perdas, uma vez que a realização mais célere dos atos de defesa possessória diminuiriam a extensão do dano.

Ademais, não prospera o argumento da recorrente de que a demanda foi proposta dentro do prazo prescricional, pois, como já exposto, o não exercício do direito de modo ágil, fere o preceito ético de não impor perdas desnecessárias nas relações contratuais.

Portanto, a conduta da ora recorrente, inegavelmente, viola o princípio da boa-fé objetiva, circunstância que caracteriza inadimplemento contratual a justificar a penalidade imposta pela Corte originária.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial.

É como voto.

Taxa de associação, mesmo equiparada a condomínio, não autoriza penhora do bem de família

STJ

Ainda que decisão transitada em julgado contrarie a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e equipare taxa de associação de moradores a condomínio, a obrigação é pessoal e não permite a penhora do bem de família para quitar a dívida. A decisão é da Terceira Turma do STJ. Para o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), a contribuição cobrada pela associação de moradores valorizou os imóveis de todo o bairro e melhorou a qualidade de vida dos habitantes. Assim, mesmo que não fossem associados, os proprietários estariam obrigados a pagar a contribuição, para evitar o enriquecimento ilícito. Penhora Essa decisão contraria o entendimento consolidado do STJ, mas transitou em julgado. Em cumprimento de sentença, a dívida apontada foi de mais de R$ 115 mil. Daí a penhora realizada sobre o imóvel dos executados. Os proprietários, então, impugnaram a execução, alegando o caráter de bem de família do imóvel, que por isso não poderia ser penhorado, além de questionar a própria dívida. O argumento foi acolhido pelo tribunal local, o que levou a associação a recorrer ao STJ. Fins condominiais A associação de moradores alegou que, do ponto de vista finalístico, a dívida teria a mesma natureza jurídica das contribuições condominiais. Como estas não estariam expressamente listadas na lei, a interpretação que autoriza a penhora do imóvel para quitar débitos de condôminos deveria ser também aplicada em relação à dívida dos moradores não associados. Para a ministra Nancy Andrighi, porém, ainda que equiparáveis na opinião do TJSP, a natureza jurídica das taxas não se confunde. “A possibilidade de cobrança de taxa condominial decorre de lei, e tem, até mesmo por isso, natureza jurídica de dívida propter rem. O fundamento da cobrança de tal contribuição é, entre outros, a existência de áreas comuns, de propriedade de todos os condôminos, que obrigatoriamente devem ser mantidas pela universalidade de proprietários”, afirmou. Ela ainda apontou que identificar integralmente as duas taxas levaria a impor a terceiros adquirentes dos imóveis, por exemplo, dívidas para as quais não contribuíram, sem autorização legal prévia. Obrigação pessoal “Contudo, se o fundamento do direito ao pagamento da taxa de despesas é um direito pessoal, derivado da vedação ao enriquecimento ilícito, não se pode enquadrar a verba no amplo permissivo do artigo 3º, IV, da Lei 8.009/90, que excepciona a impenhorabilidade do bem de família”, esclareceu a ministra. “A orientação das hipóteses descritas nessa norma é claramente a de excepcionar despesas impositivas, como ocorre nos tributos em geral. Nesse sentido, a despesa condominial, por seu caráter propter rem, aproxima-se de tal natureza, daí a possibilidade de seu enquadramento nesse permissivo legal. A taxa associativa de modo algum carrega essa natureza”, concluiu. REsp 1324107

Notícias do Mercado Imobiliário

1 - Governo anuncia medidas de estímulo à construção civil.

O Governo Federal anunciou na terça-feira (04/12) uma série de medidas de estímulo da construção civil. Dentre elas, destacamos a desoneração da folha de pagamento e a redução da alíquota de tributos incidentes sobre o faturamento das empresas que optam pelo Regime Especial de Tributação (RET), que pode ser adotado nas incorporações submetidas ao regime do patrimônio de afetação (art. 31-A e seguintes da Lei Federal 4.591/64).

A desoneração da folha de pagamento permitirá às empresas de construção civil pagar uma contribuição de 2% sobre o faturamento ao invés de uma alíquota de 20% para a previdência social. De acordo com o Governo os empresários do setor contarão com uma diminuição de R$ 2,85 bilhões no valor repassado ao INSS. 

Já a alíquota do Regime Especial de Tributação (RET) passará dos atuais 6%  para 4% sobre o faturamento. 

Embora tais medidas já tenham sido anunciadas, a sua aplicação ainda depende de normatização a ser publicada no Diário Oficial pelo Governo Federal. 

2 - STJ entende ser legal a cobrança de juros antes da entrega das chaves ("juros no pé").

A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EREsp nº 670117, entendeu ser legal a previsão contratual, em contrato de venda de unidades futuras, que permite à incorporadora a cobrança de juros remuneratórios mesmo antes da entrega das chaves.  De acordo com o entendimento dos Ministros a cobrança dos chamados juros no pé é perfeitamente legal, pois decorrente de financiamento a prazo concedido pela incorporadora, além de trazer mais transparência na relação com o consumidor que, desde logo, saberá o percentual de juros que incidirá sobre o preço, ao invés desse valor estar simplesmente incluído no custo final do imóvel.

A aplicação da decisão aos contratos futuros deve ser analisada com cautela, mas a decisão poderá ser benéfica às empresas no caso de eventuais processos já em andamento sobre o tema e, ainda, para justificar a legalidade da cobrança de juros pela empresa após a expedição do Habite-se, mas antes da efetiva entrega de chaves aos adquirentes.

3 - Conselho do Tribunal de Justiça de São Paulo decide que não cabe ao registro de imóveis analisar restrições convencionais de loteamento no registro de incorporação imobiliária.

Os registros de incorporação imobiliária em imóveis com restrições convencionais de loteamentos vinham sendo negados pelos Registro de Imóveis do Estado de São Paulo sob o fundamento de que poderiam desrespeitar as normas particulares de construção impostas pelos loteadores. Essa questão era um problema ainda mais grave quando o imóvel, objeto da incorporação, era oriundo de antigo loteamento, no qual as restrições impostas à época pelo loteador já haviam sido superadas pelo natural desenvolvimento das cidades. 

No entanto, em decisão recente e válida para todos os Cartórios, o Conselho Superior da Magistratura pacificou o tema, ao decidir que não cabe aos Oficiais de Registro de Imóveis verificar o atendimento ou não de restrições particulares, devendo fazer o registro de incorporação em tais casos, quando aprovado o projeto. 

4 - Provimento da Corregedoria sobre aprovação de Graprohab.

A Corregedoria Geral de Justiça de São Paulo expediu o provimento nº 35/2012, relativo ao registro da incorporação imobiliária e Graprohab. Em suma, os Registros de Imóveis não mais deverão exigir certidão de dispensa de aprovação em Graprohab, que obrigava a incorporadora levar o projeto do empreendimento ao Graprohab, ainda que sem exigência legal, apenas para obter a certidão de dispensa de aprovação. O efeito prático será maior agilidade no registro de incorporação imobiliária. 

A CEF não responde por vício na execução da obra

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CEF. AGENTE FINANCEIRO EM SENTIDO ESTRITO. VÍCIO NA OBRA. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM.

A CEF não responde por vício na execução da obra cometido por construtora escolhida pelo mutuário para erguer imóvel dele, nem por vício existente em imóvel pronto voluntariamente adquirido pelo mutuário. A mera circunstância de o contrato de financiamento ser celebrado durante a construção ou no mesmo instrumento do contrato de compra e venda firmado com o vendedor não implica a responsabilidade do agente financeiro pela solidez e perfeição da obra. Isso porque não se cuida de cadeia de fornecedores a ensejar solidariedade, uma vez que as obrigações de construir e de fornecer os recursos para a obra são substancialmente distintas, guardam autonomia, sendo sujeitas a disciplina legal e contratual própria. A instituição financeira só tem responsabilidade pelo cumprimento das obrigações que assume com o mutuário referentes ao cumprimento do contrato de financiamento, ou seja, a liberação do empréstimo nas épocas e condições acordadas, tendo por contrapartida a cobrança dos encargos também estipulados no contrato. Com efeito, figurando ela apenas como financiadora, em sentido estrito, não tem responsabilidade sobre a perfeição do trabalho realizado pela construtora escolhida pelo mutuário, não responde pela exatidão dos cálculos e projetos nem, muito menos, pela execução dos serviços desenvolvidos por profissionais não contratados nem remunerados pelo agente financeiro. Ademais, a previsão contratual e regulamentar de fiscalização da obra pela CEF é no sentido de que o empréstimo seja utilizado para os fins descritos no contrato de financiamento, cujo imóvel lhe é dado em garantia hipotecária. Se constatar a existência de fraude, ou seja, que os recursos não estão sendo integralmente empregados na obra, poderá rescindir o contrato de financiamento. Assim, em relação à construtora, a CEF tem o direito e não o dever de fiscalizar. Dessa forma, figurando como mero agente financeiro em sentido estrito, a CEF não possui legitimidade passiva ad causam para responder por eventual defeito de construção da obra financiada. REsp 897.045-RS, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 9/10/2012.