Responsabilidade dos bancos diante da súmula 479 do STJ

A Segunda Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça publicou recente súmula (479) com os seguintes dizeres: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”.

O acontecimento repercutiu fora do universo judiciário, tanto que jornais divulgaram a ocorrência, lembrando O Estado de São Paulo que “Banco também deve responder por fraude”, enquanto a Folha de São Paulo (B4 – Mercado, 30.6.2012) destacou: “STJ diz que responsabilidade de instituições financeiras é gerir contas com segurança”.

O interesse da mídia é típico de assunto que desperta atenção de milhares de pessoas e a própria necessidade de sumular o entendimento incontroverso confirma que a matéria se repete demasiadamente. O enunciado facilita o julgamento dos casos pendentes e evita a discussão inócua sobre o dever que os bancos assumem, independentemente de prova da culpa, de repor os danos que consumidores amargam pela insegurança das atividades bancárias. Ao sentenciar ação similar, o juiz aplica a posição do STJ como razão de decidir e apressa a reparação do prejuízo, homenageando, com esse dinamismo, o ideal de efetividade e de rapidez dos veredictos, tal como determinam os artigos 5º, XXXV e LXXVIII, da Constituição Federal.

Quando se diz responsabilidade objetiva, o recado é direto quanto a não ser possível discutir culpa para satisfazer o lesado. As vítimas de danos injustos reivindicam os seus direitos e, por vezes, não são indenizadas, apesar de seus excelentes fundamentos, e isso acontece porque não se faz prova da culpa do réu, como exigido pelo artigo 333, I, do CPC, nas demandas típicas da responsabilidade subjetiva prevista no art. 186 do CC. Algumas situações, contudo, recebem tratamento diferente e isso se deve a uma revolucionária evolução dos sentidos nessa área do direito, a partir do reconhecimento da desnecessidade de a vítima provar a culpa para obter a reparação do dano em situações em que o exercitar um fato ou o realizar um serviço provocam riscos para os sujeitos que se relacionam aos seus expedientes.

Os bancos foram inseridos no círculo da responsabilidade objetiva e diversas razões conspiram para aceitabilidade do entendimento. Primeiro, o disposto no art. 14 da lei 8.078/90 (CDC) que dispensa a prova da culpa para proteger o consumidor vítima das operações bancárias e, depois, pela própria gestão administrativa das agências, pois mirando atender bem para conquistar ou manter a clientela, finaliza providências planejadas com esse desiderato sem executá-las com o cuidado exigido para a segurança dos envolvidos, direta ou indiretamente. A abertura de conta-corrente com documentos falsos é um exemplo didático do que se escreve aqui e, embora os estelionatários tenham atingido uma performance quase perfeita na apresentação dos documentos exigidos, a conta é aberta com entrega de diversos talonários para aquele que, sem provisão de fundos, sai do banco inundando o comércio de cheques frios emitidos em nome de um terceiro inocente (o titular dos documentos utilizados). Com a devolução das cártulas sem a compensação, duas vertentes nocivas acontecem.

Aqueles que receberam os cheques pela rotina do comércio, como supermercados, donos de lojas etc., assim agiram na expectativa de que fundos existiam para satisfação da obrigação e, frustrados com o carimbo da devolução, poderão exigir dos bancos que liberaram documentos de crédito para estelionatários, a reparação adequada. Afinal, está evidente o nexo de causalidade do dano sofrido e a atividade do banco (art. 403 do CC). Por outro lado, o sujeito que figura como emitente tem, com esse bate e volta dos cheques adulterados, o nome inscrito nos órgãos que cadastram devedores com pendências (inadimplentes e outros) e sofre o que se chama de abalo de crédito, fenômeno social de importância ímpar no mundo dependente de credibilidade e de um cadastro limpo. Essa pessoa que não contribuiu em nada para que se abrisse conta-corrente falsa e se facilitasse o acesso aos talões de cheques, sofre perturbações concretas com essa situação, pois o crédito lhe é abruptamente cortado, inclusive sua conta bancária, o que permanecerá enquanto não solucionar a pendência no SERASA e outros órgãos do gênero. Aos que receberam títulos falsos cabe reparação de dano patrimonial e ao que fica com o nome sujo por tal episódio, deve o banco compensação pelo dano moral (art. 5º, V e X, da CF), sem prejuízo de reparar prejuízos materiais, caso existam.

Quando se obriga o banco pagar essa conta, restaura-se o império da ordem jurídica, impondo a quem causa prejuízo por sua atividade profissional, o dever de restituir e compensar as agruras suportadas. Errado e extremamente injusto seria liberar o banco das consequências nocivas da abertura de conta-corrente com documentos falsos, sendo necessário advertir que esse resultado anormal poderia ocorrer caso obrigasse a vítima a provar a culpa do preposto do banco que abriu a conta-corrente e entregou cheques para um falsário. Daí a grande virtude da súmula 479.

Todavia, não é permitido generalizar e crer que a súmula resolverá todos os problemas que surgem com os bancos e cumpre advertir que o enunciado sumulado foi redigido para situações específicas, competindo ao intérprete conferir os pressupostos de sua incidência para evitar erros. A chave para adequar o enunciado ao caso concreto está na expressão “fortuito interno”, uma modalidade do caso fortuito previsto no art. 393 do CC. O devedor não responde quando o dano é provocado pela própria vítima ou quando não poderia prever e evitar uma ocorrência avassaladora, como um terremoto, rotulado de fortuito externo (fora da empresa). Responderá, contudo, quando o caso, que poderia ser caracterizado como fortuito, decorre da própria empresa ou ao modo com que realiza a atividade que desenvolve para obtenção de lucro. O delito ou a fraude cometida por um terceiro que usa documentos falsificados ou que se apresenta com perfil falso não isenta o banco de pagar o prejuízo porque isso é considerado fortuito interno, isto é, não está incluído o requisito da externidade (estranha à atividade).

Quando o sujeito descobre que seu cartão bancário foi clonado, ou que alguém com técnica criminosa conseguiu copiar os dados e obter a senha, criando um chip que engana o banco, o correntista não poderá sofrer o desfalque da liberação dos créditos e que surgem no extrato de sua fatura. O cliente não utilizou o cartão para compras ou pagamentos, tendo sido vítima de um criminoso que, com sua habilidade, fraudou o sistema de segurança bancário e deu golpes. O banco responderá, na forma da súmula 479, por ser esse típico caso de fortuito interno, ou seja, decorrente da própria atividade e que cabia ao banco evitar. Da mesma forma, aqueles pobres trabalhadores aposentados que são vítimas do golpe do consignado, ou seja, de empréstimos liberados com facilidades devido ao fornecimento do número da conta bancária pela qual recebem os proventos e que são desviados por estelionatários que se beneficiam com os créditos liberados em suas próprias contas, um descuido inexplicável. Os aposentados sofrem os descontos mensais quando nada contrataram e, evidentemente, cuida-se de um fortuito interno.

Os bancos enviam cartões e talonários de cheques e não raro há interceptação criminosa nesse iter, o que permite a ocorrência de golpes que prejudicam os titulares das contas. Trata-se de fortuito interno e cabe ao banco reparar os danos decorrentes da atividade insegura. Não haverá responsabilidade do banco por sequestro relâmpago, porque aí ocorre a externidade que qualifica essa conduta criminosa como imprevisível e inevitável (fortuito externo). O cliente dominado e amedrontado fornece o cartão e dá a senha para o saque, coisa que o banco não poderia evitar. Diferente seria, no entanto, se o sequestro acontecesse dentro da própria agência, porque aí ocorreu falha do dever de vigilância que é inerente ao serviço. Os bancos respondem pela atividade prestada com defeito ou que se realize com pontos vulneráveis para o patrimônio do consumidor, sendo exigido do sujeito que se serve de tais serviços deveres de cuidado com a própria segurança e com a posse dos cartões, talonários e senhas para operações eletrônicas.

Não há consenso sobre como situar, nesse contexto, o crime de roubo praticado, na rua, por criminosos que, sabedores do saque efetuado, perseguem o cliente e o abordam para subtrair o dinheiro que acabara de sacar na agência bancária, um golpe batizado de “saidinha”. Há quem sustente, com boas razões, ter o banco obrigação de proteger o cliente e evitar que criminosos tenham acesso aos movimentos internos, enquanto alguns advogam que o que ocorre na rua escapa da esfera de atuação bancária, sendo caso de polícia ou de responsabilidade do Poder Público. A perfeita solução depende de prova difícil de ser obtida em processos judiciais, isto é, provar que o banco facilitou a empreitada criminosa, negligenciando cuidados básicos como o de impedir que terceiros possam testemunhar as operações dos clientes. Equipar as agências com biombos que isolem o atendimento e proibir a utilização de celulares no interior das agências, como definido por leis municipais que não são inconstitucionais, são providências simples que dificultam a comunicação entre criminosos que estão espreitando as vítimas desavisadas. O instalar câmeras que monitorem a circulação e os gestos de pessoas na saída e no entorno foi eleito como de boa prudência e, evidentemente, em se confirmando que em determinados locais despidos de tais aparatos os roubos se sucedem com larga frequência, o episódio deixa de ser imprevisível e perde a condição de fortuito externo e abre campo para a incidência da súmula 479.

Assaltos que são perpetrados no interior das agências, nos estacionamentos dos bancos ou no hall de entrada em que estão situados os caixas eletrônicos são fortuitos internos e decorrem das atividades exercidas, de modo que é perfeitamente ajustada a incidência da súmula 479 do STJ, para garantir indenização aos prejudicados por tais violências que não foram contidas apesar da segurança institucionalizadas pela lei 7.102/83. O mesmo acontece com o esvaziamento ilícito dos cofres de aluguel, sendo que hipótese emblemática diz respeito a saques que são debitados na conta do consumidor que nega tê-lo realizado e auferido os valores, o que causa uma perplexidade devido a não ser descartada eventual má-fé do cliente. Contudo e porque há verossimilhança na ocorrência de fraudes praticadas por terceiros ou até prepostos inescrupulosos do banco, é de se entender tal hipótese como fortuito interno, competindo ao banco provar que o cliente foi favorecido pelas operações debitadas, sem prejuízo da inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII, da lei 8.078/90).

A súmula 479 do STJ veio em boa hora e para acabar com a tentação do pensamento segundo o qual ainda é mais seguro guardar dinheiro debaixo do colchão.

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* Ênio Santarelli Zuliani é desembargador do TJ/SP e professor de Direito Civil

fonte: http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI161926,71043-Responsabilidade+dos+bancos+diante+da+sumula+479+do+STJ

SATI, o que é isto? Cobrança indevida? Parte II

Como defendemos e já pudemos escrever a respeito (http://civileimobiliario.blogspot.com.br/2011/10/sati-o-que-e-isto-cobranca-indevida.html), a cobrança do "Serviço de Assessoria Técnico Imobiliária" é permitida, mas desde observadas certas regras.

Talvez a principal delas seja a necessidade de esclarecimentos ao cliente sobre o serviço. Muitos adquirentes de imóveis pagam por este serviço e nem sabem que ele "existe". Ficam sabendo dele apenas porque efetuam um pagamento que vem descrito no recibo como "SATI" (ou como "ATIJ"). E só. Não sabem pra que serve nem o que ele oferece.

Por isso, se o vendedor do imóvel não informar precisamente ao comprador que ele está contratando um serviço de assessoria, a cobrança por este serviço será indevida.

É preciso ter ciência plena dos benefícios do serviço pois, sem este conhecimento, o consumidor nem saberá o que pode ou não exigir do prestador do serviço. Se é uma assessoria, pra que ela serve, o que ela envolve e quando estará disponível?

Estas são algumas dúvidas que o adquirente não pode ter ao efetuar o pagamento do "SATI".

Outra regra que deve ser observada é a possibilidade de escolha do cliente sobre a contratação ou não do serviço. O cliente deve ser informado tratar-se de um serviço opcional e não obrigatório. Ou seja, a contratação do "SATI" não pode ser imposta ao adquirente e sim oferecido a ele, que poderá optar por sua contratação ou não. Infelizmente, alguns relatos demonstram a existência de uma certa prática no mercado que impõe ao adquirente do imóvel a obrigação de contratar o "SATI", sob pena de não conseguir finalizar a compra do imóvel. Assim, coagidos, estes adquirentes pagam pelo serviço, mesmo sem ter o desejo de contratá-lo.

Essa imposição evidencia a existência de uma "venda casada", prática vedada e reprimida pelo Código de Defesa do Consumidor.

Se estas regras não forem observadas, cabe ao cliente-adquirente pleitear o seu devido ressarcimento, demonstrando que pagou indevidamente ao vendedor por um serviço que não sabia que estava contratando ou que não teve oportunidade para escolher a sua não contratação.

É o que vários adquirentes estão fazendo. E o Judiciário vem acumulando decisões favoráveis à devolução do montante desembolsado a título de "SATI". Veja-se, por exemplo esta recente decisão proferida por uma das Varas do Juizado Especial Cível da Vergueiro, nos autos do processo nº 0701495-73.2012.8.26.0016:

“Vistos. Dispensado o relatório, nos termos do artigo 38 da Lei 9099/95. Decido. Cuida-se de ação com escopo de devolução do valor cobrado a título de taxa de assessoria técnico imobiliária e jurídica, com pedido de devolução em dobro e reparação de danos morais sob alegação de que declinou o autor do serviço mas sua recusa não foi acolhida pela ré. Em defesa, a sustentou que houve a contratação de livre e espontânea vontade bem como que os serviços foram prestados haja vista a necessidade do autor de contratação de financiamento imobiliário. Aduziu, também, que não há dever de indenizar porque não foram preenchidos os requisitos legais. É de consumo a relação havida entre a partes de modo que incidem sobre ela as normas do Código de Defesa do Consumidor de sorte que, confirmado o pagamento pela ré, não se alcança constatar a regularidade da cobrança por serviço de assessoria jurídica/técnica imobiliária, ou técnica imobiliária, tal qual se revelou esse cobrado pelo que afirmou a ré. Com efeito, estabelece art. 31 desse Diploma Legal que "a oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores". O art. 30 do mesmo diploma ainda complementa que "toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação, com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado". Note-se que a proposta preenchida pelo autor bem como o contrato celebrado constam dos autos sem que neles se constate a descrição dos serviços a serem prestados e a possibilidade de escolha da sua contratação, ou não, pelo contratante, a fim de que se torne idônea a cobrança em razão de legítima adesão do autor. Tampouco alcançou a ré comprovar o trabalho suportado com o financiamento imobiliário que almejou o autor, sem conseguir rechaçar a afirmação do requerente da ocorrência de venda casada, não lhe socorrendo o ajuste de condutas noticiado pois, do mesmo modo, prevê ele a possibilidade de cobrança, e não, a obrigatoriedade de pagamento para celebração do compromisso de compra e venda, do que não se descrê. Ao contrário, nos autos, à míngua de prova que arrede esse convencimento, evidenciou-se uma provável venda casada, a qual, sabe-se, é vedada pelo ordenamento jurídico que repele contratações de quaisquer operações condicionadas ou vinculadas à realização de outras operações ou a aquisição de outros bens e serviços. Daí porque, nesse cenário, não se reconhece tenha havido o indispensável oferecimento claro e preciso do serviço, discriminado em contrato separado, expostas todas as condições de maneira que o contratante tivesse oportunidade de examiná-las com atenção, sequer a oferta de opção de contratação. Ao menos, não houve nos autos prova de que isso ocorreu de sorte que o valor pago a titulo de serviço de assessoria jurídica/técnica imobiliária deverá ser restituído pela ré ao autor de forma singela, sem aplicação da norma contida no § único do Artigo 42 do CDC porque não configurada a hipótese fática ensejadora. No que toca ao dano moral, é o autor homem adulto, economista, negou-se ao pagamento mas não alcançou dele se desvencilhar, preferindo a celebração do contrato, mesmo convicto da ausência de justa causa para a exigência da ré, o que descortina um dissenso contratual desacompanhado de contornos outros autorizadores da reparação Afinal, já proclamou o Colendo Superior Tribunal de Justiça (RT 798/212, no Resp. 202.564-RJ, relator Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira) que o "inadimplemento do contrato, por si só, pode acarretar danos materiais e indenização por perdas e danos, mas, em regra, não dá margem ao dano moral, que pressupõe ofensa anormal à personalidade. Embora a inobservância das cláusulas contratuais por uma das partes possa trazer desconforto ao outro contratante - e normalmente o traz -, trata-se, em princípio, do desconforto a que todos podem estar sujeitos, ela própria vida em sociedade. Com efeito, a dificuldade financeira ou a quebra da expectativa de receber valores contratados não tomam a dimensão de constranger a honra ou a intimidade, ressalvadas situações excepcionais". Preleciona Sérgio Cavalieri Filho na obra "Programa de Responsabilidade Civil", 2a edição, Ed. Malheiros, 1999: "..só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia, desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos...".É esse o sentir que dos autos emana. Posto isso, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação entre as partes para o fim de condenar a ré ao pagamento ao autor de R$ 1.890,00, valor corrigido pelo índice da Tabela Prática do TJSP a partir de o ajuizamento da ação, acrescido de juros de 1% ao mês desde a citação. Sem custas ou honorários advocatícios, na forma do art. 55 da lei 9.099/95".

Fabio Tadeu Ferreira Guedes é advogado e sócio do escritório Junqueira Gomide & Guedes Advogados Associados. fabio@junqueiragomide.com.br 
www.junqueiragomide.com.br

Fuja das férias frustradas

Fuja das férias frustradas.

As férias são sempre momentos especiais de descontração, diversão e descanso. Certo? Nem sempre.

Infelizmente, ficamos sujeitos a diversos percalços que podem nos trazer alguns incômodos. E isso pode acontecer com atrasos em voos ou extravios de bagagens, por exemplo. E há situações que até podem arruinar por completo a tão sonhada e programada viagem de férias.

Essa está sendo a experiência de inúmeros jovens nestas férias de julho. Muitas turmas de amigos adquiriram pacotes para a esperada viagem de formatura, mas não estão tendo a felicidade de conseguir embarcar, mesmo tendo comprado e efetuado o pagamento integral dos pacotes de viagem.

E pior. Alguns até conseguiram embarcar. Mas, já em outro país, foram surpreendidos com a inexistência de reservas em hotéis e passeios, causando desespero aos pais que, daqui do Brasil, pouco podiam fazer para ajuda-los.

E tudo isso aconteceu porque uma conhecida agência de turismo, alegando dificuldades financeiras, não vem honrando com as obrigações assumidas, deixando mais de seis mil clientes sem garantias de viajar.

O risco de passar por uma situação dessas em suas férias pode ser minimizado se você puder pesquisar sobre a agência de turismo antes de adquirir o pacote de viagem. Uma simples pesquisa nos sites de busca da internet pode ser muito valiosa. Em regra, clientes descontentes contam suas insatisfações na internet, com opiniões pessoais sobre o atendimento e a qualidade do serviço prestado. Se a empresa possuir muitas reclamações, pode ser um indício de que algo não anda bem.

Outra forma de saber se a empresa vem cumprindo os pacotes que vende, é fazer uma pesquisa no site dos Tribunais de Justiça (o site do Tribunal de Justiça de São Paulo, por exemplo, é http://www.tjsp.jus.br/). Se a empresa possuir muitas ações judicias, é sinal de que ela não vem pagando seus credores, cumprindo insatisfatoriamente o serviço vendido, etc.

Apesar de todos os cuidados, ainda ficamos expostos a situações como aquelas vividas pelos jovens formandos, acima mencionados. Empresas de grande renome do mercado também podem apresentar problemas financeiros, prejudicando clientes.

E, quando a situação chega a esse ponto, a via judicial pode ser a única esperança de solução.

Explica-se. É normal que uma empresa em estado financeiro precário não consiga cumprir todas as obrigações contratuais assumidas. Se não houver má-fé da empresa em querer lesar seus clientes, algumas obrigações ela vai cumprir, enquanto outras, serão descumpridas.

Se a situação financeira estiver ruim, faltará dinheiro para cumprir todas, mas algumas ela certamente cumprirá.

E é neste ponto que a medida judicial poderá ser a salvação de suas férias.

Se a agência de viagens não tem a intenção de lesar seus clientes, desviando os seus fundos e dilapidando seu patrimônio, aqueles clientes que se socorrerem do Poder Judiciário com maior celeridade certamente serão privilegiados se houver a necessidade de a empresa “escolher” quais pacotes de viagem serão ou não cumpridos.

Havendo receio de que determinada viagem possa não se concretizar por razões, por exemplo, de dificuldades financeiras da agência de viagem, o consumidor poderá pleitear por uma espécie de liminar, com fundamento no Código de Defesa do Consumidor, para obrigar a empresa a apresentar, previamente, os bilhetes aéreos e “vouchers” dos hotéis, para que o cliente possa viajar com mais tranquilidade e saber que a reserva aérea e terrestre está garantida.

Seja para obter medidas judiciais para trazer maiores garantias de que a viagem será realizada, seja para obter o reembolso dos valores despendidos com a aquisição dos pacotes de viagem, o judiciário se mostra como um grande aliado daqueles que adquiriram a tão sonhada viagem de férias/formatura e não têm mais certeza se conseguirão embarcar ou não.

Tudo isso sem mencionar que o judiciário será o único meio para ressarcimento dos danos que o descumprimento do contrato possa trazer (e certamente trará), tais como o dano moral.

Fabio Tadeu Ferreira Guedes é advogado e sócio do escritório Junqueira Gomide & Guedes Advogados Associados. fabio@junqueiragomide.com.br

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Tempo perdido

Tempo perdido

FOLHA DE S. PAULO - IMÓVEIS - 1º.7.12 Quem já comprou um imóvel deve conhecer a cláusula de tolerância que permite às construtoras atrasar em até 180 dias (ou seis meses), sem pagar multa, as obras de unidades vendidas na planta. A prática, que gera problemas para muitos consumidores, voltou a ser questionada na semana retrasada, quando o Ministério Público do Estado de São Paulo classificou a cláusula como ilegal. O órgão não homologou o TAC (Termo de Ajustamento de Conduta) que assinou com o Secovi-SP (sindicato da habitação) em setembro de 2011. O acordo, formulado diante do aumento nos atrasos, continha regras para a entrega de empreendimentos. "Não se concede ao consumidor o mesmo direito, de poder atrasar o pagamento de suas prestações, sem quaisquer custos adicionais", justificou o Ministério Público. O Secovi afirma que vai orientar seus associados a seguir o TAC. Na prática, se as construtoras adotarem a recomendação, o prazo de tolerância de 180 dias continuará nos contratos. A seguir, saiba quais são as orientações de especialistas e órgãos de defesa do consumidor para lidar com atraso antes de assinar o contrato, durante a obra e após o prazo para receber o imóvel. Atraso na entrega pode ser questionado Ter de pagar aluguel enquanto assume prestações de um financiamento, morar de favor na casa da família e investir em um apartamento que não fica pronto são algumas das frustrações relatadas por quem sofre com atraso na entrega de um imóvel. Associações de defesa do consumidor são claras: quem passa por esse problema deve reclamar com a construtora, recorrer ao Procon (Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor) e, se necessário, entrar na Justiça. Quanto ao prazo de tolerância de seis meses, que é praxe e foi considerado irregular pelo Ministério Público, dificilmente o consumidor consegue retirá-lo do contrato de compra e venda, afirma Marcelo Tapai, advogado especialista em direito imobiliário. "Como o contrato é de adesão, o consumidor adere ou não compra o imóvel", diz. Mas, mesmo que tenha assinado, o comprador pode entrar na Justiça ou acionar o Procon. "Não é porque o cliente assinou que a cláusula de atraso é válida. Ela não está prevista no Código de Defesa do Consumidor", afirma Paulo Arthur Góes, diretor-executivo do Procon-SP. O presidente do Secovi-SP, Claudio Bernardes, diz que a cláusula não fere a lei e que o termo é "benéfico" ao consumidor. "Há obrigação da construtora de avisar com antecedência se a obra for atrasar, além de prever indenização após os 180 dias." O QUE FAZER Se o prazo prometido já estourou, a primeira dica é entrar em contato com a construtora por escrito, de preferência por carta com aviso de recebimento, explica Tatiana Viola de Queiroz, advogada da ProTeste (associação de defesa do consumidor). A empresa tem 30 dias para responder à manifestação do cliente. Não havendo resposta, a recomendação é procurar o Procon. "Em último caso, deve-se entrar na Justiça", diz Maria Elisa Novais, gerente jurídica do Idec (Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor). Guilherme de Oliveira Costa, 33, assistente de compras, adquiriu um imóvel da Living com entrega para fevereiro de 2011 -o imóvel ficou pronto em dezembro. "Fiquei morando na casa da minha sogra." A construtora não quis se manifestar. O bancário Henrique Teixeira Silva, 28, comprou em 2008 um apartamento da construtora PDG, cuja entrega estava prevista para dezembro de 2010. Segundo ele, a empresa avisou que usaria os seis meses de tolerância. Após o prazo, ele contatou a construtora e soube da nova data: dezembro de 2011. "Fomos até a construtora e tentamos uma permuta ou outro imóvel, mas não houve acordo. Eu era noivo, marquei o casamento para maio. Casei, mas cada um continua morando na sua casa." A PDG, responsável pelo empreendimento, informa que "a previsão de entrega da torre Rouxinol é a partir de setembro de 2012". DANIEL VASQUES COLABORAÇÃO PARA A FOLHA

Acordo que permitia atraso de 6 meses em obra sem multa é barrado

27/06/2012 - Folha de São Paulo

MARIANA SALLOWICZ

DE SÃO PAULO

O Conselho Superior do Ministério Público de São Paulo barrou o acordo que permitia às construtoras atrasar em até seis meses, sem pagar multa, as obras de imóveis vendidos na planta.

O acerto estava em vigor havia nove meses, desde setembro, quando, diante do aumento dos atrasos, o Secovi-SP (sindicato da habitação) e o Ministério Público criaram regras sobre a entrega de empreendimentos.

Na semana passada, porém, o Conselho Superior decidiu não homologar o Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) --todos os acordos feitos pela Procuradoria são avaliados nessa instância.

O que levou à suspensão foi a "cláusula de tolerância", que permite o atraso. "O item não é legítimo; somente seria se o consumidor tivesse igual direito de atrasar sem pagar multa", afirma a procuradora e conselheira do Ministério Público Dora Bussab.

O TAC determinava punições apenas para atrasos superiores a seis meses. Nesse caso, estava prevista indenização de 2% sobre o valor do imóvel já pago, além de multa de 0,5% ao mês, sobre o mesmo valor, a partir do fim do prazo de tolerância.

Marcelo Tapai, advogado especialista em direito imobiliário, diz que a multa é desproporcional àquela que os mutuários conseguem na Justiça. "O TAC era prejudicial ao consumidor. A punição por atraso, de 0,5% sobre o que foi pago, é muito inferior ao que vem sido estabelecido nos tribunais, de 0,8% sobre o valor total do imóvel."

Para o diretor-executivo do Procon-SP, Paulo Arthur Góes, as construtoras que incluírem "cláusula de tolerância" nos contratos poderão ser multadas a partir de agora. "As empresas poderão ser acionadas na Justiça e receber multas das entidades de defesa do consumidor."

PRÁTICA DE DÉCADAS

O presidente do Secovi, Claudio Bernardes, afirma que o prazo de tolerância de até seis meses é praticado há décadas nos contratos imobiliários e é amplamente aceito pelos tribunais. "A não homologação não significa que haverá proibição da cláusula de tolerância", afirma.

Bernandes diz ainda que continuará a recomendar às empresas que mantenham os contratos da forma que têm sido feitos desde o acordo.

Para o presidente do Secovi, o documento assinado com o Ministério Público favorece os consumidores. "Havia uma multa fixada em contrato no caso de atraso, o que poderá não ocorrer mais."

NA JUSTIÇA

A enfermeira Fátima Favero, 55, ganhou em primeira instância uma ação na Justiça contra a construtora PDG pelo atraso de dez meses na entrega de um imóvel na Barra Funda, zona oeste de São Paulo.

O juiz anulou a cláusula do contrato que determinava que a empresa poderia atrasar a obra em seis meses. Ele determinou indenização por danos morais de R$ 10 mil e lucros cessantes (referente ao valor locatício) mensais de R$ 6.000 a partir do mês que deveria ter recebido as chaves.

"Eu vendi o apartamento que morava contando que receberia o imóvel. Precisava do dinheiro para pagar a construtora e receber a chave", conta ela. A solução foi morar temporariamente no apartamento do irmão.

"Foram sete meses no apartamento do meu irmão, que era pequeno. Fiquei chateada por ter tirado a privacidade dele. Se soubesse que seria por tanto tempo, provavelmente não teria ficado lá", conta ela que dividiu um quarto com o filho e a cachorra de 18 kg.

Procurada, a PDG informou que a Justiça já reconheceu a legalidade da cláusula de tolerância em outros casos. Em relação à ocorrência citada, a empresa informa que já recorreu da decisão.

Fonte: http://www1.folha.uol.com.br/mercado/1111119-acordo-que-permitia-atraso-de-6-meses-em-obra-sem-multa-e-barrado.shtml

Na alienação fiduciária, bem apreendido só será restituído com pagamento integral da dívida, incluindo parcelas vincendas

STJ Na alienação fiduciária, bem apreendido só será restituído com pagamento integral da dívida, incluindo parcelas vincendas

No contrato de empréstimo garantido com alienação fiduciária, a posse do bem fica com o devedor, mas a propriedade é do credor, conforme determina a lei (Decreto-Lei 911/69). Se houver inadimplemento, cabe ao credor requerer a busca e apreensão do bem alienado, que será deferida liminarmente. Cinco dias após a execução da liminar, o credor passará a ser o exclusivo possuidor e proprietário do bem (propriedade e posse do bem serão consolidadas no patrimônio do credor).  Quando isso ocorrer, o devedor somente terá direito à restituição do bem se, nesse prazo de cinco dias, pagar integralmente a dívida indicada pelo credor – tanto as parcelas vencidas como as vincendas. O entendimento é da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que, por maioria, acompanhando voto do ministro Antonio Carlos Ferreira, proveu recurso do Banco Bradesco Financiamentos S/A. No caso, o banco ajuizou ação de busca e apreensão contra uma devedora, em razão do descumprimento de contrato de mútuo, garantido com alienação fiduciária de um automóvel. Em primeira instância, a liminar foi deferida, com a expedição do mandado de busca e apreensão do veículo, nomeado o banco como depositário do bem. Citada, a devedora apresentou contestação e reconvenção. Além disso, requereu, para fins de purgação da mora, a juntada do comprovante de depósito no valor das parcelas vencidas e, como consequência, pleiteou a restituição do veículo apreendido. Verificado pela contadoria que não houve o depósito exato do valor vencido, o juízo de primeiro grau permitiu à instituição financeira alienar o bem apreendido. A devedora recorreu da decisão com agravo de instrumento. O Tribunal de Justiça do Paraná (TJPR) proveu o recurso para declarar que a complementação do depósito deve levar em consideração as parcelas que venceram no curso da lide. O TJPR determinou também o retorno dos autos ao contador para que realizasse o cálculo, levando em consideração os valores depositados. Recurso especial Inconformado, o banco recorreu ao STJ sustentando que, para a purgação da mora, cumpre ao devedor pagar a integralidade da dívida pendente (parcelas vencidas, vincendas, custas e honorários advocatícios) no prazo legal de cinco dias, sendo inviável o pagamento extemporâneo. Além disso, alegou violação do Decreto-Lei 911/69 e dissídio jurisprudencial. Em seu voto, o relator, ministro Marco Buzzi, concluiu que, embora a lei estabeleça que o devedor, para livrar o bem, deva resgatar a dívida pendente segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário, seria possível somente o pagamento das parcelas vencidas. Isso em prol da conservação do contrato. O ministro Antonio Carlos Ferreira divergiu do relator e proveu o recurso do banco, tese vencedora na Quarta Turma. O ministro entendeu que, no prazo de cinco dias após a busca e apreensão, para o devedor ter direito à restituição, será necessário o pagamento da integralidade da dívida indicada pelo credor na inicial, hipótese em que o bem será restituído livre de ônus. “A expressão ‘livre de ônus’ significa que o pagamento deverá corresponder ao débito integral, incluindo as parcelas vincendas e encargos”, acrescentou. O ministro destacou ser essa a interpretação que o STJ vem adotando em relação à alteração decorrente da Lei 10.931/04, que modificou o parágrafo 2° do artigo 3° do Decreto-Lei 911/69 (“No prazo do parágrafo 1o, o devedor fiduciante poderá pagar a integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, hipótese na qual o bem lhe será restituído livre do ônus.”), devendo o entendimento ser mantido em prol da segurança jurídica. Antonio Carlos Ferreira ressaltou a impossibilidade de restituição do bem apenas com o pagamento das parcelas vencidas, para o prosseguimento do contrato em relação às vincendas, e a inexistência de violação do Código de Defesa do Consumidor nessa previsão legal. Destacou ainda a importância em observar o regramento legal referente ao contrato de alienação fiduciária, que é importante ferramenta de fomento à economia. O entendimento do ministro Antonio Carlos Ferreira foi seguido pelos ministros Raul Araújo e Isabel Gallotti. REsp 1287402

Aluguel: aumenta a procura por seguro-fiança em SP

JORNAL DA TARDE - ECONOMIA Aluguel: aumenta a procura por seguro-fiança em SP

Encontrar alguém disposto a se tornar fiador em um contrato de aluguel não é tarefa fácil. Justamente essa dificuldade tem ajudado a impulsionar o mercado de outro tipo de garantia: o seguro-fiança. Só nos primeiros quatro meses do ano a modalidade movimentou R$ 57,5 milhões em contratações, um crescimento de 25% em comparação aos R$ 45,8 milhões registrados no mesmo período de 2011 no Estado de São Paulo. Em abril, a garantia foi usada em 20,5% dos contratos de locação. Há quatro anos, a participação era de 17%. Para se chegar nas vantagens e desvantagens do seguro-fiança, o diretor do Sindicato da Habitação (Secovi-SP), Jaques Bushatsky, explica primeiro os outros dois tipos comuns de garantia. A caução é um depósito no valor de três aluguéis na poupança. Caso ocorra algum problema, o dono do imóvel tem direito ao dinheiro. “O problema é que em caso de inadimplência, uma ação de despejo demora cerca de sete meses, um tempo maior do que os três meses garantidos pelo depósito. Por isso, não é tão usado”, destaca o diretor do Secovi-SP. Já o fiador continua no topo da preferência entre locador e locatário. O problema é conseguir um. Existe uma dificuldade para encontrar uma pessoa disposta a garantir o pagamento e quando o candidato a inquilino acha alguém, seu cadastro econômico deve ser bom. Ou seja, ele precisa ter um imóvel em seu nome já quitado e sem pendências na mesma cidade, não deve ter o nome sujo, e renda três vezes superior ao valor do aluguel. A figura do fiador está presente em 48% dos contratos. “A tendência é de queda à medida que fica mais difícil encontrar um fiador”, lembra Bushatsky. Diante desse cenário, o seguro-fiança aparece como solução, porém tem seu custo. Em média, segundo o Secovi-SP, o preço cobrado é de 80% do valor de um aluguel por ano. A estimativa é apenas para a garantia do aluguel. Se o inquilino quiser incluir coberturas adicionais, como condomínio, IPTU, água e luz, o preço pode chegar a uma vez e meia o valor do aluguel. Mas segundo o gerente de Produto Porto Aluguel – Seguro de Fiança Locatícia, Luiz Carlos Henrique, a vantagem está no recebimento em caso de inadimplência. Após ser comunicada sobre o não pagamento, a seguradora é acionada e garante o aluguel até a desocupação do imóvel mesmo com a ação de despejo ainda em andamento. Na Porto Seguro, que responde por 95% do mercado, a prática em São Paulo é parcelar o valor do seguro em quatro vezes. No Grupo BB e Mapfre, é possível parcelar em até nove vezes. Apesar de haver a possibilidade do parcelamento, a diretora da Lello Imóveis Roseli Hernandes afirma que existe uma negociação do proprietário do imóvel para o inquilino desembolsar o valor à vista evitando assim o risco de o morador deixar de pagar as parcelas seguintes. Na Lello, 26% dos contratos incluem o seguro-fiança. No começo do ano passado, a participação era de 23%. “Quem faz o seguro, geralmente, não quer pedir favor para ninguém ou veio de longe e não tem uma pessoa próxima para ser fiador”, diz Roseli. Condições A contratação da garantia é feita por intermediação do corretor de seguros, que vai solicitar os documentos do interessado para passar por uma análise cadastral. O inquilino não pode ter o nome sujo e precisa comprovar renda. O valor do seguro se refere ao prazo de um ano. Caso o contrato do aluguel seja de 30 meses, por exemplo, o gerente da Porto Seguro explica que a renovação do seguro é feita anualmente dentro de determinados prazos sem uma nova análise cadastral, mas com a necessidade de uma formalização. GISELE TAMAMAR