A CEF não responde por vício na execução da obra

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CEF. AGENTE FINANCEIRO EM SENTIDO ESTRITO. VÍCIO NA OBRA. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM.

A CEF não responde por vício na execução da obra cometido por construtora escolhida pelo mutuário para erguer imóvel dele, nem por vício existente em imóvel pronto voluntariamente adquirido pelo mutuário. A mera circunstância de o contrato de financiamento ser celebrado durante a construção ou no mesmo instrumento do contrato de compra e venda firmado com o vendedor não implica a responsabilidade do agente financeiro pela solidez e perfeição da obra. Isso porque não se cuida de cadeia de fornecedores a ensejar solidariedade, uma vez que as obrigações de construir e de fornecer os recursos para a obra são substancialmente distintas, guardam autonomia, sendo sujeitas a disciplina legal e contratual própria. A instituição financeira só tem responsabilidade pelo cumprimento das obrigações que assume com o mutuário referentes ao cumprimento do contrato de financiamento, ou seja, a liberação do empréstimo nas épocas e condições acordadas, tendo por contrapartida a cobrança dos encargos também estipulados no contrato. Com efeito, figurando ela apenas como financiadora, em sentido estrito, não tem responsabilidade sobre a perfeição do trabalho realizado pela construtora escolhida pelo mutuário, não responde pela exatidão dos cálculos e projetos nem, muito menos, pela execução dos serviços desenvolvidos por profissionais não contratados nem remunerados pelo agente financeiro. Ademais, a previsão contratual e regulamentar de fiscalização da obra pela CEF é no sentido de que o empréstimo seja utilizado para os fins descritos no contrato de financiamento, cujo imóvel lhe é dado em garantia hipotecária. Se constatar a existência de fraude, ou seja, que os recursos não estão sendo integralmente empregados na obra, poderá rescindir o contrato de financiamento. Assim, em relação à construtora, a CEF tem o direito e não o dever de fiscalizar. Dessa forma, figurando como mero agente financeiro em sentido estrito, a CEF não possui legitimidade passiva ad causam para responder por eventual defeito de construção da obra financiada. REsp 897.045-RS, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 9/10/2012.

Construtora indeniza casal por não entregar imóvel no prazo

A 21ª Vara Cível da Capital condenou uma construtora a indenizar dois compradores após atraso na entrega de um imóvel. O apartamento faz parte de um condomínio de luxo, localizado na zona sul da capital paulista, construído em desconformidade com a lei de zoneamento local.

Os autores afirmaram que a entrega do imóvel foi prometida para setembro de 2010 e, posteriormente, adiada para agosto de 2011, em razão das obras terem sido embargadas por decisão judicial. Alegaram ainda que, após descumprimento de ambos os prazos, tiveram frustrados seus sonhos de se mudarem para o local e experimentaram danos materiais e morais, devendo ser indenizados.

A construtora sustentou que o atraso na demora é justificável já que as obras foram suspensas por causa de liminar e reiniciadas somente após sua revogação.

Em sua decisão, o juiz Danilo Mansano Barioni, entendeu que o atraso na obra gerou danos materiais aos autores e determinou que a construtora pague o valor do aluguel do casal, a partir de agosto de 2011 até a data efetiva da entrega das chaves. Com relação ao pedido de indenização por danos morais, “a má-fé não foi demonstrada, devendo ser simples a restituição, arbitrada em R$ 10 mil”, disse. 

Processo nº 583.00.2012.133793-0 

Fonte: Tribunal de Justiça de São Paulo

"A brevidade é agradável e lisonjeira, além de dar mais resultado. Ganha em cortesia o que perde pela concisão. As coisas boas, se breves, são duplamente boas. Todos sabem que o homem prolixo raramente é inteligente. Diga brevemente e terá bem dito" ("in" A arte da prudência, Baltasar Gracián, ano de 1647). Vistos. ---- e ---- ajuizaram a presente ação de indenização por danos materiais e morais c.c obrigação de fazer contra ----, alegando, em síntese, que adquiriram da ré o ap. 181, do edifício Camburi, bloco 1, do Condomínio Domínio Marajoara, cuja entrega foi prometida para 30/09/2010. O imóvel, porém, não foi entregue, com prorrogações de prazo. A obra foi embargada por decisão proferida nos autos da ação civil pública nº 053.069.012087-9. Houve repactuação prevendo a entrega da obra para 01/08/2011, o que não foi cumprido. Foram frustrados no seu sonho de se mudarem ao badalado empreendimento propagandeado pela ré. Questionam a cobrança da comissão SATI e comissão de corretagem. Afirmam ter experimentado danos materiais e morais, que devem ser indenizados. Requerem a procedência da ação que seja suspensa a incidência da correção monetária sobre o valor das parcelas previstas na cláusula 6 e item 2.2, até a entrega do imóvel, bem como qualquer cobrança de juros e multa das prestações vencidas após agosto de 2011 e condenada a ré ao pagamento de indenização por danos materiais em valor equivalente ao locativo do imóvel, que estimam em R$ 8.000,00, restitiuição do valor de R$ 19.157,88 cobrados a título de corretagem, restituição da SATI, no valor de R$ 3.129,80 e indenização por danos morais que estimam em R$ 30.000,00. Juntaram documentos. A antecipação de tutela foi parcialmente deferida, mas revogada em sede de agravo de instrumento. Citada, a ré apresentou contestação, alegando, em síntese, que o atraso na entrega da obra é justificado, devendo ser considerado, ademais, o prazo de tolerância de 180 dias. As obras foram suspensas em virtude de liminar proferida em ação civil pública, e reiniciadas somente após sua revogação. Mesmo com sentença de procedência da ação civil pública, anulando os alvarás expedidos, decisão esta que está suspensa até julgamento da apelação, deu andamento às obras, por sua conta e risco, demonstrando respeito aos compradores. Mesmo mantido por apensas alguns meses o embargo das obras, estas não foram retomadas automaticamente, ante a escassez de mão de obra e materiais decorrente do aquecimento do mercado imobiliário. Também a partir de agosto de 2011 não pode ser responsabilizada pois embora pronto, a entrega do imóvel depende do julgamento da apelação pelo TJ. Descabido o pedido de suspensão da correção monetária, que é mera recomposição da moeda. Não estão comprovados os danos materiais e morais. Não podem ser restituídas as despesas com corretagem e assessoria técnica, pagos a corretores autônomos e à empresa Seller Consultoria Imobiliária, que os atendeu num stand de vendas e intermediou o negócio. Requer a improcedência dos pedidos. Juntou documentos. Houve réplica. Instadas, as partes se desinteressam pela produção de outras provas. É o relatório. Fundamento e Decido: O processo comporta pronto julgamento, nos termos do art. 330, I, do CPC, observando-se que, instadas, as partes se desinteressaram pela produção de quaisquer provas. O atraso na entrega da obra é induvidoso. O contrato prevê que o apartamento deveria ser entregue em setembro de 2010, com tolerância de 180. Não foi. Como venho decidindo em casos outros, a cláusula que prevê de forma clara e induvidosa a possibilidade de atraso de 180 dias para a entrega da obra, aliás, comum na quase totalidade de contratos como o ora em análise, NÃO É ABUSIVA e nem pode ser ignorada, pois seu conteúdo é de facílima compreensão a qualquer pessoa que saiba ler. Impassível de ser considerada abusiva pela redação, clara e induvidosa, a cláusula também não é descabida se considerados seus motivos determinantes, na medida em que a ré não se obrigou a pagar uma prestação em dinheiro, com valor e termo de vencimento certos, mas, isto sim, a erguer um prédio, e ainda que tal obrigação se insira em seu ramo regular de atividades, impossível um prognóstico exato de conclusão. Aliás, é até por esta previsão que os argumentos comuns de escassez de mão de obra, “fortuitos e forças maiores” a justificar atrasos ainda maiores são reiteradamente rechaçadas, já que absolutamente previsíveis e justificadoras do prazo de carência de 180 dias. Mais que isto seria quebra do equilíbrio contratual. No caso em apreço, porém, tais questões têm sua relevância afastada na exata medida em que os autores concordaram em repactuar o prazo de entrega em aditivo contratual, que a nova data prevista foi agosto de 2011, ou seja, cinco meses depois do próprio vencimento do prazo contratual somado ao período de tolerância. A data a ser considerada, portanto, é agosto de 2011, mas também nela o imóvel não foi entregue. O atraso além esta data não são justificáveis, nem pelos problemas relacionados à pendência do recurso de apelação tirada conta a sentença proferida em ação civil pública que revogou o alvará concedido pela Municipalidade para a construção do empreendimento. Isto porque entraves judiciais relativos a empreendimentos que pôs a venda estão inseridos no espectro do risco inerente à atividade da ré, que deve suportar suas consequências e não pretender repassá-las aos consumidores. A propósito de questão idêntica relacionada ao mesmo empreendimento o Poder Judiciário já se manifestou pela pena do eminente juiz Sidney da Silva Braga, que assim pontificou: “Além da paralisação de três meses não ser proporcional ao atraso de cerca de um ano, o fato é que, independentemente do mérito da questão na ação própria, a paralisação das obras por ordem judicial em razão de discussão acerca da legalidade ou não de alteração, pela ré, do projeto construtivo inicialmente aprovado pelo Município, com expressivo aumento na área total construída, era um risco que agora não pode ser considerado inesperado nem inevitável e no qual a ré incidiu de forma consciente, no exercício de sua atividade empresarial, pela qual responde integralmente, estando descaracterizada a força maior.” (18ª Vara Cível, processo nº 2011.200265-5). Fortuito ou força maior que porventura poderiam ser considerados em benefício da ré seriam terremotos, cataclismas, ataques terroristas, paralisação completa de todos os pedreiros do Brasil, fatores tão improváveis que pudessem escapar da previsão inicial de entrega das obras, generosa previsão, diga-se de passagem, somada ao período de carência de 180 dias, e neste caso especificamente ao prazo esticado pelo aditamento firmado, mas nada disso ocorreu ou foi comprovado. Nada, portanto, conduz à irresponsabilidade da ré, que deve responder pelo atraso na entrega da obra, incontroverso atraso. Inequivocamente experimentaram os autores danos materiais. Em que pese tratar o parágrafo único do art. 944 do Código Civil de gradação de culpa, o que não é o caso em apreço, dito dispositivo legal consagra a possibilidade de valer-se o juiz da equidade para fixar as indenizações, não havendo óbice à sua aplicação analógica no caso específico destes autos. Tivessem os autores a disponibilidade do imóvel no prazo contratual, poderiam dele dispor como melhor lhes aprouvesse, alugando-o, deixando de pagar aluguel, e assim por diante. Justo, então, que a indenização pelo atraso na entrega da obra, à míngua de critério adequado indicado no contrato de adesão, seja correspondente ao valor do locativo do imóvel não entregue por mês de atraso, com juros de mora de 1% ao mês desde o suposto vencimento do aluguel, e correção monetária pela Tabela Prática do TJ a partir da mesma data, o que será fixado em sede de liquidação de sentença. É inequívoco, pois, que a ré deveria ter entregado o empreendimento pronto aos autores em 01 de agosto de 2011, devidos os locativos, pois, a partir desta data, até a efetiva entrega das chaves. Doutra parte, a prática espúria conjunta de construtoras, corretoras, administradoras, imobiliárias e empresas de suposta mediação e assessoria técnica de “empurrar goela abaixo” do consumidor serviços vinculados ao contrato de compra e venda de imóvel não é nova, e vem sendo há muito condenada na jurisprudência, como ilustra o seguinte aresto: “Cobrança de serviços de assessoria técnico-imobiliária (SATI) – Ausência de informação clara e precisa sobe o serviço prestado – Cobrança indevida, conforme o art. 31 do CDC. Restituição do valor e em dobro, conforme o art. 42, parágrafo único, do CDC.” (Ap. 367.321-47-00, 7ª Câm. Dir. Privado, Rel. Des. Elcio Trujillo, J. 11/11/2009). Os autores jamais procurou qualquer corretora, nem tampouco há comprovação de que lhe tenha sido disponibilizado qualquer serviço de assessoria técnico imobiliária (SATI), mas sim a ré. Fecharam o negócio e, entre o calhamaço de documentos que lhes foram apresentados estavam os documentos que dão ar de regularidade formal à contratação dos serviços de corretagem e assessoria técnico-imobiliária, sobre os quais, na prática, não receberam qualquer explicação, orientação, alerta, nada. A restituição dos valores pagos a este título, portanto, se impõe, mas de forma simples, não em dobro como equivocadamente pleiteado. É que ao acolher a Reclamação nº 4.892/PR, relatada pelo Ministro Raul Araújo, restou decidido pelo C. Superior Tribunal de Justiça que "... a repetição em dobro do indébito, prevista no art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, não prescinde da demonstração da má-fé do credor." (J. 27/04/2011) No caso dos autos, a má-fé não foi demonstrada, nem se presume, devendo ser simples a restituição. Também entendo caracterizados os danos morais alardeados. É que a aquisição de um imóvel gera expectativas, pauta os planos do presente e motiva a realização de planos futuros, planejamento familiar, etc. Não se trata de relação contratual qualquer, frustrada por circunstâncias irrelevantes e que produz mero descontentamento. Pelo contrário, ante a natureza da avença, do objeto do contrato, ante a irrazoabilidade do atraso perpetrado, inequivocamente sofreram os autores abalo psíquico considerável e, assim, passível de ser indenizado. Assim, levando-se em consideração as circunstâncias do caso concreto, com as repercussões pessoais e sociais, os inconvenientes naturais suportados pelos autores, a frustração de justa expectativa, o grau de culpa da requerida e o seu porte financeiro, bem como o valor do imóvel, fica fixado o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), valor único, não para cada um dos autores. E para que não paire qualquer dúvida, oportuno assentar que perfilhamos o entendimento externado na Súmula 326, do Colendo STJ, no sentido de que "na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca". Por fim, como observado no v. acórdão do AI que reformou a decisão concessiva da tutela antecipada a correção monetária é devida, pois mera recomposição de perdas. As prestações pendentes deverão ser pagas conforme pactuado, salvo se condicionadas à entrega das chaves (como parcela das chaves), caso em que levarão em conta a efetiva entrega do imóvel. Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos para condenar a ré a pagar aos autores, a título de danos materiais, o valor correspondente a um mês de aluguel referente ao imóvel objeto de discussão nos autos, a partir de agosto de 2011 até a data da efetiva entrega das chaves, cuja apuração dar-se-á em fase de liquidação de sentença, por pertinente perícia, devendo o valor dos locativos ser corrigido pela Tabela Prática do TJ e acrescido de juros de mora de 1% ao mês a partir do mês seguinte (ad exemplum, o locativo de janeiro terá sua primeira correção em fevereiro, e assim por diante). Por fim, condeno a ré a pagar aos autores indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00 (única), corrigidos monetariamente pela Tabela do Tribunal de Justiça a partir desta data (pois nela o valor foi tido como adequado), acrescidos de juros de mora de 1% ao mês a partir da citação, bem como a restituir os valores pagos a título de comissão de corretagem e SATI, de forma simples, corrigidos e acrescidos de juros pelo mesmo critério supra, mas a partir dos respectivos desembolsos. Arcará a ré com as custas e despesas processuais, fixada a verba honorária em 10% sobre o valor total da condenação. P.R.I.C. São Paulo, 15 de agosto de 2012. DANILO MANSANO BARIONI Juiz de Direito

Adquirente deve pagar aluguel por ocupação de imóvel mesmo que o contrato seja rescindido

COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO CONTRATUAL. CULPA DA CONSTRUTORA. PAGAMENTO DE ALUGUÉIS. RECIPROCIDADE DE CLÁUSULAS ENTRE FORNECEDOR E CONSUMIDOR.

A Turma firmou o entendimento de que, no caso de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel ainda que motivada por culpa da construtora – que o entregara fora do prazo e com defeitos –, é devido pelo adquirente (consumidor) o pagamento de aluguéis referente ao período em que ocupou o bem. Segundo afirmou o Min. Relator, a retribuição pelo uso do imóvel está amparada em imperativo legal que veda o enriquecimento sem causa. Embora o descumprimento contratual da construtora acarrete a ela penalidades e perdas e danos a serem compensados, o comprador não está isento de ressarcir os benefícios auferidos durante o período em que usufruiu do imóvel. Decidiu-se, em seguida, ser extensível à construtora a multa moratória prevista – exclusivamente – em desfavor do adquirente no instrumento contratual avençado. Em observância aos princípios gerais do direito, ou pela principiologia adotada no CDC, ou por imperativo de equidade, sustentou-se que deve haver reciprocidade entre as penalidades impostas tanto ao consumidor quanto ao fornecedor. Assim, prevendo o contrato a incidência de multa moratória para o caso de descumprimento contratual por parte do consumidor, a mesma multa deverá incidir em desfavor do fornecedor, caso seja deste a mora ou o inadimplemento. Por fim, consignou-se que não cabe à construtora, vencida na demanda, ressarcir o adquirente dos gastos com o laudo de vistoria confeccionado extrajudicialmente, pois não se trata de despesa “endoprocessual”, ou em razão do processo, afastada, assim, a regra da sucumbência, consoante interpretação sistemática dos arts. 20, § 2º, e 19 do CPC. REsp 955.134-SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 16/8/2012.

Responsabilidade dos bancos diante da súmula 479 do STJ

A Segunda Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça publicou recente súmula (479) com os seguintes dizeres: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”.

O acontecimento repercutiu fora do universo judiciário, tanto que jornais divulgaram a ocorrência, lembrando O Estado de São Paulo que “Banco também deve responder por fraude”, enquanto a Folha de São Paulo (B4 – Mercado, 30.6.2012) destacou: “STJ diz que responsabilidade de instituições financeiras é gerir contas com segurança”.

O interesse da mídia é típico de assunto que desperta atenção de milhares de pessoas e a própria necessidade de sumular o entendimento incontroverso confirma que a matéria se repete demasiadamente. O enunciado facilita o julgamento dos casos pendentes e evita a discussão inócua sobre o dever que os bancos assumem, independentemente de prova da culpa, de repor os danos que consumidores amargam pela insegurança das atividades bancárias. Ao sentenciar ação similar, o juiz aplica a posição do STJ como razão de decidir e apressa a reparação do prejuízo, homenageando, com esse dinamismo, o ideal de efetividade e de rapidez dos veredictos, tal como determinam os artigos 5º, XXXV e LXXVIII, da Constituição Federal.

Quando se diz responsabilidade objetiva, o recado é direto quanto a não ser possível discutir culpa para satisfazer o lesado. As vítimas de danos injustos reivindicam os seus direitos e, por vezes, não são indenizadas, apesar de seus excelentes fundamentos, e isso acontece porque não se faz prova da culpa do réu, como exigido pelo artigo 333, I, do CPC, nas demandas típicas da responsabilidade subjetiva prevista no art. 186 do CC. Algumas situações, contudo, recebem tratamento diferente e isso se deve a uma revolucionária evolução dos sentidos nessa área do direito, a partir do reconhecimento da desnecessidade de a vítima provar a culpa para obter a reparação do dano em situações em que o exercitar um fato ou o realizar um serviço provocam riscos para os sujeitos que se relacionam aos seus expedientes.

Os bancos foram inseridos no círculo da responsabilidade objetiva e diversas razões conspiram para aceitabilidade do entendimento. Primeiro, o disposto no art. 14 da lei 8.078/90 (CDC) que dispensa a prova da culpa para proteger o consumidor vítima das operações bancárias e, depois, pela própria gestão administrativa das agências, pois mirando atender bem para conquistar ou manter a clientela, finaliza providências planejadas com esse desiderato sem executá-las com o cuidado exigido para a segurança dos envolvidos, direta ou indiretamente. A abertura de conta-corrente com documentos falsos é um exemplo didático do que se escreve aqui e, embora os estelionatários tenham atingido uma performance quase perfeita na apresentação dos documentos exigidos, a conta é aberta com entrega de diversos talonários para aquele que, sem provisão de fundos, sai do banco inundando o comércio de cheques frios emitidos em nome de um terceiro inocente (o titular dos documentos utilizados). Com a devolução das cártulas sem a compensação, duas vertentes nocivas acontecem.

Aqueles que receberam os cheques pela rotina do comércio, como supermercados, donos de lojas etc., assim agiram na expectativa de que fundos existiam para satisfação da obrigação e, frustrados com o carimbo da devolução, poderão exigir dos bancos que liberaram documentos de crédito para estelionatários, a reparação adequada. Afinal, está evidente o nexo de causalidade do dano sofrido e a atividade do banco (art. 403 do CC). Por outro lado, o sujeito que figura como emitente tem, com esse bate e volta dos cheques adulterados, o nome inscrito nos órgãos que cadastram devedores com pendências (inadimplentes e outros) e sofre o que se chama de abalo de crédito, fenômeno social de importância ímpar no mundo dependente de credibilidade e de um cadastro limpo. Essa pessoa que não contribuiu em nada para que se abrisse conta-corrente falsa e se facilitasse o acesso aos talões de cheques, sofre perturbações concretas com essa situação, pois o crédito lhe é abruptamente cortado, inclusive sua conta bancária, o que permanecerá enquanto não solucionar a pendência no SERASA e outros órgãos do gênero. Aos que receberam títulos falsos cabe reparação de dano patrimonial e ao que fica com o nome sujo por tal episódio, deve o banco compensação pelo dano moral (art. 5º, V e X, da CF), sem prejuízo de reparar prejuízos materiais, caso existam.

Quando se obriga o banco pagar essa conta, restaura-se o império da ordem jurídica, impondo a quem causa prejuízo por sua atividade profissional, o dever de restituir e compensar as agruras suportadas. Errado e extremamente injusto seria liberar o banco das consequências nocivas da abertura de conta-corrente com documentos falsos, sendo necessário advertir que esse resultado anormal poderia ocorrer caso obrigasse a vítima a provar a culpa do preposto do banco que abriu a conta-corrente e entregou cheques para um falsário. Daí a grande virtude da súmula 479.

Todavia, não é permitido generalizar e crer que a súmula resolverá todos os problemas que surgem com os bancos e cumpre advertir que o enunciado sumulado foi redigido para situações específicas, competindo ao intérprete conferir os pressupostos de sua incidência para evitar erros. A chave para adequar o enunciado ao caso concreto está na expressão “fortuito interno”, uma modalidade do caso fortuito previsto no art. 393 do CC. O devedor não responde quando o dano é provocado pela própria vítima ou quando não poderia prever e evitar uma ocorrência avassaladora, como um terremoto, rotulado de fortuito externo (fora da empresa). Responderá, contudo, quando o caso, que poderia ser caracterizado como fortuito, decorre da própria empresa ou ao modo com que realiza a atividade que desenvolve para obtenção de lucro. O delito ou a fraude cometida por um terceiro que usa documentos falsificados ou que se apresenta com perfil falso não isenta o banco de pagar o prejuízo porque isso é considerado fortuito interno, isto é, não está incluído o requisito da externidade (estranha à atividade).

Quando o sujeito descobre que seu cartão bancário foi clonado, ou que alguém com técnica criminosa conseguiu copiar os dados e obter a senha, criando um chip que engana o banco, o correntista não poderá sofrer o desfalque da liberação dos créditos e que surgem no extrato de sua fatura. O cliente não utilizou o cartão para compras ou pagamentos, tendo sido vítima de um criminoso que, com sua habilidade, fraudou o sistema de segurança bancário e deu golpes. O banco responderá, na forma da súmula 479, por ser esse típico caso de fortuito interno, ou seja, decorrente da própria atividade e que cabia ao banco evitar. Da mesma forma, aqueles pobres trabalhadores aposentados que são vítimas do golpe do consignado, ou seja, de empréstimos liberados com facilidades devido ao fornecimento do número da conta bancária pela qual recebem os proventos e que são desviados por estelionatários que se beneficiam com os créditos liberados em suas próprias contas, um descuido inexplicável. Os aposentados sofrem os descontos mensais quando nada contrataram e, evidentemente, cuida-se de um fortuito interno.

Os bancos enviam cartões e talonários de cheques e não raro há interceptação criminosa nesse iter, o que permite a ocorrência de golpes que prejudicam os titulares das contas. Trata-se de fortuito interno e cabe ao banco reparar os danos decorrentes da atividade insegura. Não haverá responsabilidade do banco por sequestro relâmpago, porque aí ocorre a externidade que qualifica essa conduta criminosa como imprevisível e inevitável (fortuito externo). O cliente dominado e amedrontado fornece o cartão e dá a senha para o saque, coisa que o banco não poderia evitar. Diferente seria, no entanto, se o sequestro acontecesse dentro da própria agência, porque aí ocorreu falha do dever de vigilância que é inerente ao serviço. Os bancos respondem pela atividade prestada com defeito ou que se realize com pontos vulneráveis para o patrimônio do consumidor, sendo exigido do sujeito que se serve de tais serviços deveres de cuidado com a própria segurança e com a posse dos cartões, talonários e senhas para operações eletrônicas.

Não há consenso sobre como situar, nesse contexto, o crime de roubo praticado, na rua, por criminosos que, sabedores do saque efetuado, perseguem o cliente e o abordam para subtrair o dinheiro que acabara de sacar na agência bancária, um golpe batizado de “saidinha”. Há quem sustente, com boas razões, ter o banco obrigação de proteger o cliente e evitar que criminosos tenham acesso aos movimentos internos, enquanto alguns advogam que o que ocorre na rua escapa da esfera de atuação bancária, sendo caso de polícia ou de responsabilidade do Poder Público. A perfeita solução depende de prova difícil de ser obtida em processos judiciais, isto é, provar que o banco facilitou a empreitada criminosa, negligenciando cuidados básicos como o de impedir que terceiros possam testemunhar as operações dos clientes. Equipar as agências com biombos que isolem o atendimento e proibir a utilização de celulares no interior das agências, como definido por leis municipais que não são inconstitucionais, são providências simples que dificultam a comunicação entre criminosos que estão espreitando as vítimas desavisadas. O instalar câmeras que monitorem a circulação e os gestos de pessoas na saída e no entorno foi eleito como de boa prudência e, evidentemente, em se confirmando que em determinados locais despidos de tais aparatos os roubos se sucedem com larga frequência, o episódio deixa de ser imprevisível e perde a condição de fortuito externo e abre campo para a incidência da súmula 479.

Assaltos que são perpetrados no interior das agências, nos estacionamentos dos bancos ou no hall de entrada em que estão situados os caixas eletrônicos são fortuitos internos e decorrem das atividades exercidas, de modo que é perfeitamente ajustada a incidência da súmula 479 do STJ, para garantir indenização aos prejudicados por tais violências que não foram contidas apesar da segurança institucionalizadas pela lei 7.102/83. O mesmo acontece com o esvaziamento ilícito dos cofres de aluguel, sendo que hipótese emblemática diz respeito a saques que são debitados na conta do consumidor que nega tê-lo realizado e auferido os valores, o que causa uma perplexidade devido a não ser descartada eventual má-fé do cliente. Contudo e porque há verossimilhança na ocorrência de fraudes praticadas por terceiros ou até prepostos inescrupulosos do banco, é de se entender tal hipótese como fortuito interno, competindo ao banco provar que o cliente foi favorecido pelas operações debitadas, sem prejuízo da inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII, da lei 8.078/90).

A súmula 479 do STJ veio em boa hora e para acabar com a tentação do pensamento segundo o qual ainda é mais seguro guardar dinheiro debaixo do colchão.

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* Ênio Santarelli Zuliani é desembargador do TJ/SP e professor de Direito Civil

fonte: http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI161926,71043-Responsabilidade+dos+bancos+diante+da+sumula+479+do+STJ

SATI, o que é isto? Cobrança indevida? Parte II

Como defendemos e já pudemos escrever a respeito (http://civileimobiliario.blogspot.com.br/2011/10/sati-o-que-e-isto-cobranca-indevida.html), a cobrança do "Serviço de Assessoria Técnico Imobiliária" é permitida, mas desde observadas certas regras.

Talvez a principal delas seja a necessidade de esclarecimentos ao cliente sobre o serviço. Muitos adquirentes de imóveis pagam por este serviço e nem sabem que ele "existe". Ficam sabendo dele apenas porque efetuam um pagamento que vem descrito no recibo como "SATI" (ou como "ATIJ"). E só. Não sabem pra que serve nem o que ele oferece.

Por isso, se o vendedor do imóvel não informar precisamente ao comprador que ele está contratando um serviço de assessoria, a cobrança por este serviço será indevida.

É preciso ter ciência plena dos benefícios do serviço pois, sem este conhecimento, o consumidor nem saberá o que pode ou não exigir do prestador do serviço. Se é uma assessoria, pra que ela serve, o que ela envolve e quando estará disponível?

Estas são algumas dúvidas que o adquirente não pode ter ao efetuar o pagamento do "SATI".

Outra regra que deve ser observada é a possibilidade de escolha do cliente sobre a contratação ou não do serviço. O cliente deve ser informado tratar-se de um serviço opcional e não obrigatório. Ou seja, a contratação do "SATI" não pode ser imposta ao adquirente e sim oferecido a ele, que poderá optar por sua contratação ou não. Infelizmente, alguns relatos demonstram a existência de uma certa prática no mercado que impõe ao adquirente do imóvel a obrigação de contratar o "SATI", sob pena de não conseguir finalizar a compra do imóvel. Assim, coagidos, estes adquirentes pagam pelo serviço, mesmo sem ter o desejo de contratá-lo.

Essa imposição evidencia a existência de uma "venda casada", prática vedada e reprimida pelo Código de Defesa do Consumidor.

Se estas regras não forem observadas, cabe ao cliente-adquirente pleitear o seu devido ressarcimento, demonstrando que pagou indevidamente ao vendedor por um serviço que não sabia que estava contratando ou que não teve oportunidade para escolher a sua não contratação.

É o que vários adquirentes estão fazendo. E o Judiciário vem acumulando decisões favoráveis à devolução do montante desembolsado a título de "SATI". Veja-se, por exemplo esta recente decisão proferida por uma das Varas do Juizado Especial Cível da Vergueiro, nos autos do processo nº 0701495-73.2012.8.26.0016:

“Vistos. Dispensado o relatório, nos termos do artigo 38 da Lei 9099/95. Decido. Cuida-se de ação com escopo de devolução do valor cobrado a título de taxa de assessoria técnico imobiliária e jurídica, com pedido de devolução em dobro e reparação de danos morais sob alegação de que declinou o autor do serviço mas sua recusa não foi acolhida pela ré. Em defesa, a sustentou que houve a contratação de livre e espontânea vontade bem como que os serviços foram prestados haja vista a necessidade do autor de contratação de financiamento imobiliário. Aduziu, também, que não há dever de indenizar porque não foram preenchidos os requisitos legais. É de consumo a relação havida entre a partes de modo que incidem sobre ela as normas do Código de Defesa do Consumidor de sorte que, confirmado o pagamento pela ré, não se alcança constatar a regularidade da cobrança por serviço de assessoria jurídica/técnica imobiliária, ou técnica imobiliária, tal qual se revelou esse cobrado pelo que afirmou a ré. Com efeito, estabelece art. 31 desse Diploma Legal que "a oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores". O art. 30 do mesmo diploma ainda complementa que "toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação, com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado". Note-se que a proposta preenchida pelo autor bem como o contrato celebrado constam dos autos sem que neles se constate a descrição dos serviços a serem prestados e a possibilidade de escolha da sua contratação, ou não, pelo contratante, a fim de que se torne idônea a cobrança em razão de legítima adesão do autor. Tampouco alcançou a ré comprovar o trabalho suportado com o financiamento imobiliário que almejou o autor, sem conseguir rechaçar a afirmação do requerente da ocorrência de venda casada, não lhe socorrendo o ajuste de condutas noticiado pois, do mesmo modo, prevê ele a possibilidade de cobrança, e não, a obrigatoriedade de pagamento para celebração do compromisso de compra e venda, do que não se descrê. Ao contrário, nos autos, à míngua de prova que arrede esse convencimento, evidenciou-se uma provável venda casada, a qual, sabe-se, é vedada pelo ordenamento jurídico que repele contratações de quaisquer operações condicionadas ou vinculadas à realização de outras operações ou a aquisição de outros bens e serviços. Daí porque, nesse cenário, não se reconhece tenha havido o indispensável oferecimento claro e preciso do serviço, discriminado em contrato separado, expostas todas as condições de maneira que o contratante tivesse oportunidade de examiná-las com atenção, sequer a oferta de opção de contratação. Ao menos, não houve nos autos prova de que isso ocorreu de sorte que o valor pago a titulo de serviço de assessoria jurídica/técnica imobiliária deverá ser restituído pela ré ao autor de forma singela, sem aplicação da norma contida no § único do Artigo 42 do CDC porque não configurada a hipótese fática ensejadora. No que toca ao dano moral, é o autor homem adulto, economista, negou-se ao pagamento mas não alcançou dele se desvencilhar, preferindo a celebração do contrato, mesmo convicto da ausência de justa causa para a exigência da ré, o que descortina um dissenso contratual desacompanhado de contornos outros autorizadores da reparação Afinal, já proclamou o Colendo Superior Tribunal de Justiça (RT 798/212, no Resp. 202.564-RJ, relator Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira) que o "inadimplemento do contrato, por si só, pode acarretar danos materiais e indenização por perdas e danos, mas, em regra, não dá margem ao dano moral, que pressupõe ofensa anormal à personalidade. Embora a inobservância das cláusulas contratuais por uma das partes possa trazer desconforto ao outro contratante - e normalmente o traz -, trata-se, em princípio, do desconforto a que todos podem estar sujeitos, ela própria vida em sociedade. Com efeito, a dificuldade financeira ou a quebra da expectativa de receber valores contratados não tomam a dimensão de constranger a honra ou a intimidade, ressalvadas situações excepcionais". Preleciona Sérgio Cavalieri Filho na obra "Programa de Responsabilidade Civil", 2a edição, Ed. Malheiros, 1999: "..só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia, desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos...".É esse o sentir que dos autos emana. Posto isso, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação entre as partes para o fim de condenar a ré ao pagamento ao autor de R$ 1.890,00, valor corrigido pelo índice da Tabela Prática do TJSP a partir de o ajuizamento da ação, acrescido de juros de 1% ao mês desde a citação. Sem custas ou honorários advocatícios, na forma do art. 55 da lei 9.099/95".

Fabio Tadeu Ferreira Guedes é advogado e sócio do escritório Junqueira Gomide & Guedes Advogados Associados. fabio@junqueiragomide.com.br 
www.junqueiragomide.com.br

Fuja das férias frustradas

Fuja das férias frustradas.

As férias são sempre momentos especiais de descontração, diversão e descanso. Certo? Nem sempre.

Infelizmente, ficamos sujeitos a diversos percalços que podem nos trazer alguns incômodos. E isso pode acontecer com atrasos em voos ou extravios de bagagens, por exemplo. E há situações que até podem arruinar por completo a tão sonhada e programada viagem de férias.

Essa está sendo a experiência de inúmeros jovens nestas férias de julho. Muitas turmas de amigos adquiriram pacotes para a esperada viagem de formatura, mas não estão tendo a felicidade de conseguir embarcar, mesmo tendo comprado e efetuado o pagamento integral dos pacotes de viagem.

E pior. Alguns até conseguiram embarcar. Mas, já em outro país, foram surpreendidos com a inexistência de reservas em hotéis e passeios, causando desespero aos pais que, daqui do Brasil, pouco podiam fazer para ajuda-los.

E tudo isso aconteceu porque uma conhecida agência de turismo, alegando dificuldades financeiras, não vem honrando com as obrigações assumidas, deixando mais de seis mil clientes sem garantias de viajar.

O risco de passar por uma situação dessas em suas férias pode ser minimizado se você puder pesquisar sobre a agência de turismo antes de adquirir o pacote de viagem. Uma simples pesquisa nos sites de busca da internet pode ser muito valiosa. Em regra, clientes descontentes contam suas insatisfações na internet, com opiniões pessoais sobre o atendimento e a qualidade do serviço prestado. Se a empresa possuir muitas reclamações, pode ser um indício de que algo não anda bem.

Outra forma de saber se a empresa vem cumprindo os pacotes que vende, é fazer uma pesquisa no site dos Tribunais de Justiça (o site do Tribunal de Justiça de São Paulo, por exemplo, é http://www.tjsp.jus.br/). Se a empresa possuir muitas ações judicias, é sinal de que ela não vem pagando seus credores, cumprindo insatisfatoriamente o serviço vendido, etc.

Apesar de todos os cuidados, ainda ficamos expostos a situações como aquelas vividas pelos jovens formandos, acima mencionados. Empresas de grande renome do mercado também podem apresentar problemas financeiros, prejudicando clientes.

E, quando a situação chega a esse ponto, a via judicial pode ser a única esperança de solução.

Explica-se. É normal que uma empresa em estado financeiro precário não consiga cumprir todas as obrigações contratuais assumidas. Se não houver má-fé da empresa em querer lesar seus clientes, algumas obrigações ela vai cumprir, enquanto outras, serão descumpridas.

Se a situação financeira estiver ruim, faltará dinheiro para cumprir todas, mas algumas ela certamente cumprirá.

E é neste ponto que a medida judicial poderá ser a salvação de suas férias.

Se a agência de viagens não tem a intenção de lesar seus clientes, desviando os seus fundos e dilapidando seu patrimônio, aqueles clientes que se socorrerem do Poder Judiciário com maior celeridade certamente serão privilegiados se houver a necessidade de a empresa “escolher” quais pacotes de viagem serão ou não cumpridos.

Havendo receio de que determinada viagem possa não se concretizar por razões, por exemplo, de dificuldades financeiras da agência de viagem, o consumidor poderá pleitear por uma espécie de liminar, com fundamento no Código de Defesa do Consumidor, para obrigar a empresa a apresentar, previamente, os bilhetes aéreos e “vouchers” dos hotéis, para que o cliente possa viajar com mais tranquilidade e saber que a reserva aérea e terrestre está garantida.

Seja para obter medidas judiciais para trazer maiores garantias de que a viagem será realizada, seja para obter o reembolso dos valores despendidos com a aquisição dos pacotes de viagem, o judiciário se mostra como um grande aliado daqueles que adquiriram a tão sonhada viagem de férias/formatura e não têm mais certeza se conseguirão embarcar ou não.

Tudo isso sem mencionar que o judiciário será o único meio para ressarcimento dos danos que o descumprimento do contrato possa trazer (e certamente trará), tais como o dano moral.

Fabio Tadeu Ferreira Guedes é advogado e sócio do escritório Junqueira Gomide & Guedes Advogados Associados. fabio@junqueiragomide.com.br

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Tempo perdido

Tempo perdido

FOLHA DE S. PAULO - IMÓVEIS - 1º.7.12 Quem já comprou um imóvel deve conhecer a cláusula de tolerância que permite às construtoras atrasar em até 180 dias (ou seis meses), sem pagar multa, as obras de unidades vendidas na planta. A prática, que gera problemas para muitos consumidores, voltou a ser questionada na semana retrasada, quando o Ministério Público do Estado de São Paulo classificou a cláusula como ilegal. O órgão não homologou o TAC (Termo de Ajustamento de Conduta) que assinou com o Secovi-SP (sindicato da habitação) em setembro de 2011. O acordo, formulado diante do aumento nos atrasos, continha regras para a entrega de empreendimentos. "Não se concede ao consumidor o mesmo direito, de poder atrasar o pagamento de suas prestações, sem quaisquer custos adicionais", justificou o Ministério Público. O Secovi afirma que vai orientar seus associados a seguir o TAC. Na prática, se as construtoras adotarem a recomendação, o prazo de tolerância de 180 dias continuará nos contratos. A seguir, saiba quais são as orientações de especialistas e órgãos de defesa do consumidor para lidar com atraso antes de assinar o contrato, durante a obra e após o prazo para receber o imóvel. Atraso na entrega pode ser questionado Ter de pagar aluguel enquanto assume prestações de um financiamento, morar de favor na casa da família e investir em um apartamento que não fica pronto são algumas das frustrações relatadas por quem sofre com atraso na entrega de um imóvel. Associações de defesa do consumidor são claras: quem passa por esse problema deve reclamar com a construtora, recorrer ao Procon (Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor) e, se necessário, entrar na Justiça. Quanto ao prazo de tolerância de seis meses, que é praxe e foi considerado irregular pelo Ministério Público, dificilmente o consumidor consegue retirá-lo do contrato de compra e venda, afirma Marcelo Tapai, advogado especialista em direito imobiliário. "Como o contrato é de adesão, o consumidor adere ou não compra o imóvel", diz. Mas, mesmo que tenha assinado, o comprador pode entrar na Justiça ou acionar o Procon. "Não é porque o cliente assinou que a cláusula de atraso é válida. Ela não está prevista no Código de Defesa do Consumidor", afirma Paulo Arthur Góes, diretor-executivo do Procon-SP. O presidente do Secovi-SP, Claudio Bernardes, diz que a cláusula não fere a lei e que o termo é "benéfico" ao consumidor. "Há obrigação da construtora de avisar com antecedência se a obra for atrasar, além de prever indenização após os 180 dias." O QUE FAZER Se o prazo prometido já estourou, a primeira dica é entrar em contato com a construtora por escrito, de preferência por carta com aviso de recebimento, explica Tatiana Viola de Queiroz, advogada da ProTeste (associação de defesa do consumidor). A empresa tem 30 dias para responder à manifestação do cliente. Não havendo resposta, a recomendação é procurar o Procon. "Em último caso, deve-se entrar na Justiça", diz Maria Elisa Novais, gerente jurídica do Idec (Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor). Guilherme de Oliveira Costa, 33, assistente de compras, adquiriu um imóvel da Living com entrega para fevereiro de 2011 -o imóvel ficou pronto em dezembro. "Fiquei morando na casa da minha sogra." A construtora não quis se manifestar. O bancário Henrique Teixeira Silva, 28, comprou em 2008 um apartamento da construtora PDG, cuja entrega estava prevista para dezembro de 2010. Segundo ele, a empresa avisou que usaria os seis meses de tolerância. Após o prazo, ele contatou a construtora e soube da nova data: dezembro de 2011. "Fomos até a construtora e tentamos uma permuta ou outro imóvel, mas não houve acordo. Eu era noivo, marquei o casamento para maio. Casei, mas cada um continua morando na sua casa." A PDG, responsável pelo empreendimento, informa que "a previsão de entrega da torre Rouxinol é a partir de setembro de 2012". DANIEL VASQUES COLABORAÇÃO PARA A FOLHA